Nach § 159 ZPO ist über die mündliche Verhandlung bei Gericht ein Protokoll aufzunehmen, explizit auch gem. § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO über Zeugenvernehmungen und Sachverständigenanhörungen. Im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens erstattete ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger sein unfallanalytisches Gutachten in mündlicher Form, wobei diesem von der erkennenden Einzelrichterin auch die Protokollierung übertragen wurde. Es handelte sich hier um eine Prozedur, die an vielen Gerichten in Deutschland anzutreffen ist, bei denen die beauftragten Sachverständigen ihre Gutachten im Termin vortragen (oder bei denen sie auch nur ergänzende Angaben zum schriftlichen Gutachten, ggf. auf Fragen der Beteiligten, machen), um sie dann auch selbst zu protokollieren, wobei „protokollieren“ hier bedeutet, dass sie ihre Angaben selbst auf dem vom Gericht für die Protokollierung vorgegebenen Tonträger aufzeichnen (also Übernahme der Protokollführung). Das OLG Hamm sah dies als unzulässig an und hatte daher im Berufungsverfahren gegen ein auf dieser Grundlage ergangenes Urteil die Beweisaufnahme (in Bezug auf das Sachverständigengutachten) wiederholt.
§ 159 Abs. 1 ZPO sehe vor, dass über die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht (§ 128 Abs. 1, § 279 ZPO) und jede Beweisaufnahme (§ 355 Abs. 1 ZPO) ein Protokoll aufzunehmen sei. Zuständig für die Protokollierung sei bei einer Entscheidung durch die Kammer der Vorsitzende (Anm.: entscheidet der Einzelrichter, dann dieser), es sei denn, er ziehe einen Urkundsbeamten gem. § 159 Abs. 1 S. 2 ZPO zur Protokollführung hinzu. Die Beweisaufnahme, bei der das mündliche Gutachten durch den Sachverständigen erstattet würde, würde dem Protokollzwang gem. § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO unterliegen; in der ZPO sei nicht vorgesehen, dass diese Protokollierung durch den Sachverständigen selbst erfolgen könne, weshalb diese Eigenprotokollierung durch den Sachverständigen verfahrensfehlerhaft sei.
Eine Verletzung der Protokollierung nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO durch Eigenprotokollierung durch den Sachverständigen könne nicht gem. § 295 ZPO geheilt werden, was im Falle einer Revision auch regelmäßig zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führe. Der Grund für die Aufhebung sei, dass es in Ermangelung einer ordnungsgemäßen Protokollierung an der für eine revisionsrechtliche Prüfung notwendigen Feststellung eines Teils der tatsächlichen Grundlagen fehle. Ausnahmsweise sei eine Aufhebung nur dann nicht veranlasst, wen sich der Inhalt der Beweisaufnahme klar aus dem Urteil ergäbe du keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die zeugen oder Sachverständigen weitere Erklärungen abgegeben haben, die erheblich sein könnten. In diesem Ausnahmefall müsste sich die Wiedergabe der Aussagen im Urteil deutlich von deren Würdigung abheben und den gesamten Inhalt von deren Angaben erkennen lassen (BGH, Urteil vom 12.02.2019 - VI ZR 141/18 -; BGH, Urteil vom 21.04.1993 - XII ZR 126/91 -).
Damit würde sich der erstinstanzliche Protokollmangel in der Berufungsinstanz als wesentlich iSv. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO darstellen, da die eigene Protokollführung durch den Sachverständigen in 3inem Zuge mit der Gutachtenerstattung keine Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein könne (BGH, Urteil vom 15.02.2017 – VIII ZR 284/15 -).
Anmerkung:
Die Erwägungen des OLG sind in der Sache richtig, und von daher musste das OLG die Beweisaufnahme durch Erstattung des Sachverständigengutachtens (als entscheidungserheblich in dem Rechtsstreit) wiederholen. Es handelte sich hier, wie vom OLG dargelegt, um eine protokollpflichtige Verhandlung. Die mündliche Verhandlung wird mit dem Protokoll um ein schriftliches Element ergänzt und hat nach § 165 ZPO für die Einhaltung von Förmlichkeiten Beweiskraft. Die Aufzeichnung auf Tonträger ist eine vorläufige Aufzeichnung nach § 160a ZPO, aufgrund der dann das Protokoll „unverzüglich nach der Sitzung herzustellen“ (also ohne schuldhaftes zögern , § 121 BGB) ist, § 60a Abs. 2 S. 1 ZPO, wobei Verzögerungen in der Übertragung aber nicht zur Erschütterung der Beweiskraft führt (Stadler in Musielak/Voit, ZPO 20. Aufl. 2023, § 160a Rn. 3). Lediglich nach § 161 ZPO bedarf es einer Aufnahme in den Fällen des § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 ZPO nicht (also bei Aussagen von Sachverständigen, Zeugen und Parteien und bei einer Inaugenscheinnahme), was voraussetzt, dass die Klage zurückgenommen oder anerkannt pp. wurde. Die Voraussetzungen lagen vorliegend nicht vor, wie schon dadurch deutlich wurde, dass gegen das landgerichtliche Urteil Berufung eingelegt wurde.
In dem „Merkblatt für Sachverständige im Zivilprozess“ des Instituts für Sachverständigenwesen e.V. (Stand 2019) wird u.a. ausgeführt: „Der Richter kann dem Sachverständigen auch gestatten, seine gutachterlichen Äußerungen selbst in das Protokoll zu diktieren…“. Dem folgt das OLG Hamm ersichtlich – und nach der Grundlage des § 159 ZPO richtig – nicht. Auch wenn hier der Sachverständige „nur“ auf den für die Protokollaufnahme vorgesehenen Tonträger sprach, handelt es sich gem. § 160a ZPO um die vorläufige und dann in das Protokoll aufzunehmende Aufzeichnung und steht daher als Vorstufe dem gleich in der Verhandlung mitgeschriebenen Protokoll letztlich gleich. Die Verantwortung für das Protokoll obliegt dem zuständigen Richter, weshalb dieser es selbst (oder durch einen Urkundsbeamten, dem dann die Verantwortung obläge) aufzunehmen hat.
In der praktischen Anwendung ist allerdings die Aufnahme des mündlich erstatteten Sachverständigengutachtens durch den Sachverständigen selbst meist sinnvoller, als eine Wiedergabe durch den zuständigen Richter. Häufig stellt man bei der Aufnahme des vom Sachverständigen erklärten fest, dass wesentliche Details seiner Angaben nicht mit protokolliert werden. Hier besteht zwar die Möglichkeit zu intervenieren und eine Ergänzung zu beantragen, was aber eine erhebliche Konzentration erfordert, da die Angaben des Sachverständigen im Hinblick auf möglicherweise erforderliche Zusatzfragen ständig durch die Aufgabe, die Protokollierung des Richters im Hinblick auf die Übertragung des vom Sachverständigen Gesagten im Hinblick auf eine Lücke zu (zumindest zunächst als wesentlich angesehene) Umstände zusätzlich beansprucht wird. Es gibt einige Sachverständige, die ihr Gutachten diktatsicher vortragen, welches dann aber bei der Wiedergabe durch den Richter auf Tonträger nur verschwommen aufgenommen wird, da z.B. der Richter relevante Umstände falsch versteht. Es wäre daher sinnvoll, die Zivilprozessordnung dahingehend zu ändern, dass es dem Richter, insbesondere wenn (und solange) die Parteien bzw. Parteivertreter damit einverstanden sind, dem vom Gericht bestellten Sachverständigen die Protokollierung seiner Angaben übertragen könnten.
Problematisch ist vorliegend auch, dass das OLG nicht die Kosten des Sachverständigen für sein Gutachten in der Berufungsinstanz niedergeschlagen hat, sondern die Parteien (hier die nach erneuter Erstattung des Gutachtens neuerlich unterlegene Partei) mit diesen Kosten belastet ließ. Nach § 21 GKG können Kosten niedergeschlagen werden, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. Hätte sich das Landgericht bereits an die ZPO gehalten, wäre es nicht zur erneuten Beweiserhebung durch Erstattung des Gutachtens durch den Sachverständigen gekommen.
Die Klägerin machte Versicherungsleistungen gegen die beklagte Wohngebäudeversicherung nach einem Gebäudeschaden nach einem Hochwasserschaden geltend. Sie behauptete, durch Wassereintritt sei das Fundament zerstört worden. Die diesbezügliche Klage wurde nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Ihre Berufung wurde ebenso wie die vom Berufungsgericht zugelassene Revision zurückgewiesen. Dabei verwies das Berufungsgericht darauf, dass sich bei einer Begehung des Hauses keine Anhaltspunkte für eine Beschädigung des Fundaments ergeben hätten und die Klägerin die von der Sachverständigen für erforderlich angesehene Bauteilöffnung abgelehnt habe.
Das Berufungsgericht hatte danach die Klägerin, nach Auffassung des BGH zu Recht, als beweisfällig angesehen. Es sei nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht davon abgesehen habe, die Sachverständige zur Vornahme der Bauteilöffnung anzuweisen.
Der Klägerin oblag für die anspruchsbegründenden Tatsachen und damit die behauptete Zerstörung des versicherten Gebäudes die Beweislast. Dieser Beweis sei nicht geführt worden. Aus dem erstinstanzlich eingeholten Gutachten habe sich für die Behauptung keine Anhaltspunkte gezeigt. Diese vom, Landgericht festgestellte Tatsache sei zutreffend vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt worden, da klägerseits keine begründeten Zweifel gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen durch das Langgericht geltend gemacht worden seien.
In diesem Zusammenhang sei das Landgericht ebenso wenig wie das Berufungsgericht verpflichtet gewesen, im Rahmen eines nach § 404a Abs. 1 und Abs. 4 ZPO eingeräumten Ermessens dem Sachverständigen Weisungen zu erteilen, hier auf Vornahme der von der Klägerin nicht gewollten Bauteilöffnung zur weitergehenden Prüfung. § 404a stelle letztlich klar, dass der Gutachter Gehilfe des Gerichts ist und ihm vom Gericht vorgeschrieben werden könne, was rechtlich bedeutsam sei. Das Weisungsrecht umfasse inhaltliche Vorgaben, die der Sachverständige seiner Begutachtung zugrunde zu legen habe, wie auch zur Beantwortung der Beweisfragen erforderlichen Maßnahmen und Weisungen zu Art und Weise des bei der Untersuchung des Beweisgegenstandes gebotenen Vorgehens. Allerdings sei streitig, ob dazu auch die Weisung zu Bauteilöffnungen gehöre, was aber hier offen bleiben könne. Auch bei Bejahung sei dies aber nach den Umständen des Einzelfalls in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt. Die Ablehnung einer Weisung durch das Berufungsgericht sei vorliegend jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft gewesen. Es habe erkannt, dass zwischen den Interessen der beweispflichtigen Partei und den mit der Durchführung des Gutachtenauftrages beauftragten Sachverständigen unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit bezogen auf den konkreten Sachverhalt abgewogen werden müsse. Dabei dürfe das Gericht das durch eine Bauteilöffnung des Hausfundaments verbundenen besonderen Gefahren und daraus resultierenden Haftungsrisiken des Sachverständigen ausschlaggebendes Gewicht beimessen. Rechtsfehlerfrei sei dabei auch vom Berufungsgericht berücksichtigt worden, dass die Klägerin dadurch nicht in Beweisnot gerät, da sie die Bauteilöffnung für die Untersuchung durch den Sachverständigen auch selbst hätte vornehmen können.
Schließlich begegne aber die Anwendung der Beweislastregel hier auch deshalb keinen Bedenken, da die Klägerin nicht zu einer Öffnung des Fundaments bereit war. Dass aber die Beweisfrage auf anderen Weg auch geklärt hätte werden können, sei nicht ersichtlich.
Unter anderem rügte der Beklagte in seiner Berufungsbegründung die Beauftragung eines Sachverständigen durch das erstinstanzliche Landgericht mit Hinweis darauf, dass zwar der Sachverständige öffentlich bestellt und vereidigt gewesen sei, allerdings nicht zu dem Bereich, zu dem er bestellt worden sei. Diese (wie auch weitere Rügen) wies das OLG als unbegründet zurück; der Antrag des Beklagten auf Nichtzulassungseschwerde zum BGH wurde vom BGH ohne Angaben von Gründen mit Beschluss vom 30.04.2020 - VII ZR 173/19 - zurückgewiesen.
§ 404 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass das erkennende Gericht die Auswahl und die Anzahl der zu bestellenden Sachverständigen bestimmt. Eine Spezifizierung enthält § 404 Abs. 3 ZPO nur insoweit, als dort vorgesehen ist, dass für den Fall, dass „für gewisse Arten von Gutachten Sachverständige öffentlich bestellt (sind), … andere Personen nur dann gewählt werden (sollen), wenn besondere Umstände es erfordern“. Vorliegend hatte das Landgericht einen Sachverständigen beauftragt, dessen öffentliche Bestellung allerdings zum Sachverständigen für Schäden an Gebäuden erfolgt war. Der Beklagte rügte, dass kein öffentlich bestellter Sachverständiger für Erdbau, Grundbau einschl. Flach- und Tiefgründungen beauftragt worden sei. Diese Rüge sah das OLG als nicht durchgreifend an und verwies darauf, dass es sich bei dem Sachverständigen um einen Architekten und Diplomingenieur (FH) handele, und es vorliegend um die Berechnung von Erdaushub gegangen sei, was zu den grundlegenden Aufgaben von Ingenieuren gehöre. Das OLG verkannte also vom Grundsatz her nicht § 404 Abs. 3 ZPO, vertrat allerdings die Ansicht, dass es vorliegend materie- und ausbildungsbedingt nicht darauf ankäme, ob ein der streitigen Materie sachlich von seiner Bestellung her näher stehend4er Sachverständiger beauftragt würde, wenn der beauftragte Sachverständige qua seiner Ausbildung eine letztlich einfache Frage klären soll.
Dies verdeutlichte das OLG auch an den von dem Beklagten vorgelegten Privatgutachten. Mit diesen Privatgutachten wollte der Beklagte belegen, dass es kaum möglich sei, die Gesamtkubatur des Aushubs zuverlässig auf die Bodenschichten Oberborden, Rotlage und Kies aufzuteilen. Gerade dies aber sei auch von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen aufgezeigt worden, der ebenso schließlich wie die Privatgutachter eine Schätzung vorgenommen habe. Die Massenberechnung, wie sie hier vorzunehmen sei, sei eine grundlegende Aufgabe von Ingenieuren.
Auch wenn die Entscheidung des OLG zunächst den Anschein erweckt, die Beauftragung eines auf dem zu beurteilenden Gebiet öffentlich bestellten Sachverständigen sei nicht notwendig, beruht die Entscheidung letztlich jedenfalls nicht auf einer solchen Aussage. Denn gestützt wurde die Entscheidung letztlich (auch) darauf, dass die von dem Beklagten beauftragten Sachverständigen letztlich ebenso Schätzungen unternahmen wie der gerichtlich bestellte Sachverständige und damit vom Ansatz her die Richtigkeit der Überlegungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen bestätigt worden seien. Man wird also aus der Entscheidung keinesfalls entnehmen dürfen, dass alleine mit Verweis auf eine allgemeine Kompetenz eines bestimmten Berufszweiges (auch wenn derjenige in einem artnahen Bereich öffentlich bestellt ist) davon Abstand genommen werden kann, auf den öffentlich bestellten Sachverständigen zu verzichten. Es dürfte sich hier um eine Entscheidung im Einzelfall handeln, bei der das Gericht zum Einen aufgrund Ausbildung von einer Befähigung zu der Beantwortung der Detailfrage des im anderen Zusammenhang öffentlich bestellten Sachverständigen ausging, zum Anderen aber auch die Vorgehensweise des Sachverständigen durch vom Berufungsführer vorgelegte Gutachten bestätigt wurde.
Der Beschwerdegegner war in einem selbständigen Beweisverfahren der vom Gericht bestellte Sachverständige. Er unterließ es allerdings mitzuteilen, dass er seit Jahren mit dem von der Antragsgegnerin des Beweisverfahrens für sich beauftragten Sachverständigen SV2, dessen Gutachten sie baubegleitend eingeholt habe, gemeinsam arbeitet und auch wirbt. Nach Erstattung seines Gutachtens lehnte die Antragstellerin, die zwischenzeitlich von der Beziehung erfahren hatte, wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Landgericht wies den Antrag zurück; auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wurde dem Ablehnungsgesuch vom OLG stattgegeben. Auf Antrag des Beschwerdegegners hat das Landgericht seine Vergütung auf € 8.517,31 gegen die Staatskasse festgesetzt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Staatskasse. Auf die Beschwerde der Staatskasse änderte das OLG den Beschluss ab und lehnte den Vergütungsfestsetzungsantrag des Beschwerdegegners ab.
Die Staatskasse war beschwerdebefugt, § 4 Abs. 3 S. 1 JEG. Die Begründetheit der Beschwerde folge aus § 8a Abs. 1 JVEG, wonach der Vergütungsanspruch des Sachverständigen entfalle, wenn er es unterlässt, der heranziehenden Stelle Umstände mitzuteilen, die zu seiner Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen, es sei denn, er hätte die Unterlassung nicht zu vertreten.
Schon vor Annahme des Gutachtenauftrages wäre ein Grund gegeben, der die Antragstellerin nach § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO iVm. § 42 Abs. 1 a.E., Abs. 2 ZPO zur Ablehnung des Beschwerdegegners wegen Besorgnis der Befangenheit berechtigt habe. Die Besorgnis sei gegeben, wenn Umstände vorliegen, die Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Sachverständigen aufkommen ließen. Ein solcher umsstand sei hier gegeben, da der Beschwerdegegner seit Jahren gemeinsam mit der in der streitbefangenen Sache als Privatgutachterin einer Partei (der Antragsgegnerin) tätigen Sachverständigen SV2 tätig wäre, mit dieser werbe und sich mit ihr als „Team“ oder „Vortragsduo“ bezeichne. Das rechtfertige bei der unbefangenen Partei den Eindruck eines fachlichen und geschäftlichen Kontakts und damit bei vernünftiger Weise die Besorgnis, der Beschwerdegegner werde deren Darlegungen und insbesondere auch deren Fachkompetenz nicht mit der gebotenen Objektivität und Unparteilichkeit kritisch überprüfen, da Zweifel an ihrer Fachkompetenz und ihren Feststellungen der Reputation der gemeinsamen Tätigkeit schaden könnten. Ob der Beschwerdegegner „etwas Schlechtes“ wollte käme es ebensowenig an, wie auf den Inhalt des Gutachtens, da bereits die Besorgnis der Befangenheit für die Ablehnung genüge.
Es ließe sich auch nicht feststellen, dass der Beschwerdegegner diese Unterlassung der Mitteilung nicht zu vertreten habe. Dies wär der Fall, wenn er bei der Unterlassung weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hätte. Dass schon die fahrlässige Unterlassung zum Verlust des Vergütungsanspruchs führe, ergäbe sich aus den in § 8 Abs. 2 und Abs. 4 JVEG geregelten Fällen, was auch in § 8a Abs. 5 JVEG mit denselben Worten zum Ausdruck gebracht werde, die auch in § 8a Abs. 1 a.E. JVEG Verwendung fänden. Darüber hinaus würde § 8a Abs. 1 a.E. JBEG ebenso wie § 8 Abs. 5 a.E. JVEG eine Verschuldensvermutung enthalten, weshalb es demjenigen, der die Vergütung verlange, obläge, entlastende Umstände darzutun (so auch OLG Hamm im Beschluss vom 08.05.2015 - 12 U 62/14 - zu § 8a Abs. 5 JVEG unter Verweis auf BT-Drs. 17/11471, S. 260). Dies sei durch den Beschwerdegegner nicht erfolgt.
Viele Verfahren sind davon abhängig, dass ein Sachverständiger sich zu einem bestimmten Problem kreis äußern soll. Sei es zur Feststellung eines bestimmten Geschehensablaufs, sei es zur (nicht rechtlichen) Bewertung eines solchen. So auch vorliegend: Die Parteien stritten um die Zahlung restlichen Werklohns. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen, da die Klägerin trotz Hinweis die geforderten Nachtragspreise nicht auf die Preisermittlungsgrundlagen des Hauptvertrages zurückführte. As OLG hat im Berufungsverfahren sodann darauf abgestellt, ob es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Einheitspreisen um eine übliche Vergütung handele und diesbezüglich die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Nacheinander wurden vier Sachverständige vom OLG beauftragt, aber keiner sah sich in der Lage, die Beweisfrage zu beantworten. Daraufhin hat das OLG die Berufung der Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen, die Sachverständigen hätten die Beweisfrage nicht beantworten können und ein geeigneter Sachverständiger sei nicht ersichtlich.
Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil war teilweise erfolgreich; in diesem Rahmen war die anschließende Revision erfolgreich.
Der BGH sieht hier Art. 103 Abs. 1 GG (den Anspruch auf rechtliches Gehör) verletzt. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes verstoße stets gegen Art. 103 ZPO, wen sie im Prozessrecht keine Stütze finde. Auch wenn zwar der Richter das Beweisangebot zur Kenntnis genommen hat, aber die unterlassene Beweisaufnahme im Prozessrecht keine Stütze findet, sei Art. 103 Abs. 1 GG ebenfalls verletzt.
Die Suche nach einem geeigneten Sachverständigen obliege dem Gericht. Dieses könne die Parteien auffordern, einen geeigneten Sachverständigen zu bezeichnen, § 404 Abs. 4 ZPO. Kann das Gerichtallerdings unter Ausschöpfung aller Quellen keinen geeigneten Sachverständigen finden, könne es nach Maßgabe des § 356 ZPO von der Beweiserhebung absehen. Die entsprechenden Erwägungen müssen, eventuell unter Bezugnahme auf entsprechende Verfügungen und Beschlüsse, nachvollziehbar im Urteil dargelegt werden. Es müssen auch sämtliche Bemühungen des Gerichts so dargelegt werden, dass sich aus ihnen der Schluss ergibt, dass der Beweis durch einen Sachverständigen nicht geführt werden kann.
Diesen Anforderungen entsprach nach Auffassung des BGH das angefochtene Urteil des OLG nicht. Es seien Kontaktaufnahmen zu Kammern, Berufsverbänden und Institute nicht dokumentiert. Einer der sachverständigen sei wegen fehlenden einschlägigen Fachgebiet abgelehnt worden, ohne ihm die Möglichkeit zu geben, sich dazu zu äußern. Ein weiterer Sachverständiger wurde lediglich auf Grund von Angaben eines ersten Sachverständigen abgelehnt. Eine Kontaktaufnahme zu einem mit betriebswirtschaftlicher Kalkulation betrauten Sachverständigen, der eigene Sachkunde hätte bejahen oder einen anderen sachverständigen hätte vorschlagen können, wurde ebenfalls nicht dokumentziert.
Der Umstand, dass die Klägerin im Beschwerdeverfahren selbst keinen Sachverständigen benannte, sei unbeachtlich, da die Benennung des Sachverständigen nicht der beweisführenden Partei obläge.
Immer wieder ist es erforderlich, dass für sachverständige Feststellungen Bauteilöffnungen vorzunehmen sind. Wer aber hat sie vorzunehmen und wer hat sie wieder zu verschließen ? Mit dieser Problematik setzte sich das OLG Celle auseinander.
Der Antragsteller wollte die Mangelhaftigkeit im Bereich des Fußbodens seines Hauses festgestellt wissen, die er auf mangelhafte Fußbodenheizungsverlegungsarbeiten bzw. Fliesenarbeiten zurückführte. Der vom Gericht berufene Sachverständige hielt eine Bauwerksöffnung für erforderlich, weigerte sich aber, diese selbst vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen, da nicht erkennbar sei, welche Schwierigkeiten sich dabei ergeben könnten. Die Parteien sollten die Organisation vornehmen. Das Landgericht wies den darauf vom Antragsteller gestellten Antrag, den Sachverständigen zur Vornahme der Öffnung und Verschließung in Eigenregie vorzunehmen, zurück. Die dagegen erhobene Beschwerde war teilweise erfolgreich.
Nach Auffassung des OLG Celle ist der Sachverständige verpflichtet, die Bauteilöffnung vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Dies begründete es mit einem Verweis auf § 404a Abs. 1 ZPO, demzufolge der Sachverständige verpflichtet sei, Art und Umfang der Maßnahmen zu bestimmen, die zur Beantwortung der Beweisfrage erforderlich sind. Diese Maßnahmen habe er dann selbst oder durch geeignete Hilfspersonen vorzunehmen. Es sei seine ureigenste Aufgabe, die Grundlagen für die Erstattung des Gutachtens zu schaffen.
Allerdings sei der Sachverständige entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht verpflichtet, den Zustand wiederherzustellen, der vor der Bauteilöffnung bestand. Dies sei für die Begutachtung nicht erforderlich. Im übrigen könne ihm auch nicht zugemutet werden, evtl. einen mangelhaften Zustand wiederherzustellen. Die Wiederherstellung sei hier Sache des Antragstellers, der dann seinen Aufwand geltend machen könne.