Prozessrecht 2 (ab Mai 2018)


Die Unterverzeichnisse enthalten auch Entscheidungen aus der Zeit vor Mai 2018 (siehe. Liste links im Menu).

 

 


Fehlende oder von Zustellungsurkunde abweichende Datumsangabe auf dem zugestellten Schriftstück (Umschlag)

BGH, Beschluss vom 29.07.2022 - AnwZ (Brfg) 28/20 -

Im Zusammenhang mit einer Klage gegen den Entzug der Anwaltszulassung musste sich der BGH damit auseinandersetzen, welche Bedeutung dem vom Zusteller auf dem Zustellungsumschlag anzubringenden Datum der Übergabe bzw. Niederlegung zukommt, hatte der der Zusteller im Rahmen der von ihm, vorgenommenen Ersatzzustellung des Widerrufsbescheids das Datum auf dem Umschlag nicht notiert. Die Zustellungsurkunde selbst benannt das Datum des 17.02.2016. Der Kläger nahm erst am 19.02.2016 davon Kenntnis. Eingehend am 21.03.2016 erhob der Kläger Klage. Der Anwaltsgerichtshof verwarf die Klage als unzulässig; die von ihm beginnend mit dem 17.02.2016 berechnete Monatsfrist für die Klage (§ 112a Abs. 1 S. 1 BRAO iVm. § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO) sei bereits abgelaufen gewesen. Die Klage sei auch durch einen zugelassenen Anwalt zu erheben; zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage sei aber bereits der Widerrufsbescheid bestandskräftig gewesen, der Kläger also nicht mehr postulationsfähig gewesen, weshalb die Klage auch nicht wirksam durch ihn selbst hätte erhoben werden können.

 

Gegen die Entscheidung legte der Kläger Berufung zum BGH ein. Dieser wurde unter Aufhebung des Urteils des Anwaltsgerichtshofes und Rückverweisung an diesem stattgegeben.

 

Verfahrensrechtlich wurde vom BGH festgehalten, dass der Widerruf der Zulassung dem Kläger förmlich zuzustellen gewesen sei, § 34 BRAO. Die Ausführung der Zustellung durch die Post richte sich nach §§ 177 bis 182 ZPO. Könne die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO (Zustellung oder Ersatzzustellung in Wohnung oder Geschäftsräumen) nicht erfolgen, könne das Schriftstück nach § 180 S. 1 ZPO in den zur Wohnung / zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder einer ähnlichen Einrichtung eingelegt werden, die der Adressat für den Postempfang vorgesehen habe. Mit dieser Einlegung gelte das Schriftstück als zugestellt, § 180 S. 2 ZPO. Das Datum der Zustellung sie vom Zusteller auf dem Umschlag zu vermerken, § 180 S. 3 ZPO.

 

Der BGH verweist auf die unterschiedlichen Ansichten in Literatur und Rechtsprechung, wie mit einem hier vorliegenden Verstoß gegen § 180 S. 3 ZPO umzugehen sei: Entweder wird von einer gleichwohl wirksamen Zustellung zum Zeitpunkt der Einlegung gemäß Angabe auf der Postzustellungsurkunde ausgegangen, oder aber als Zeitpunkt der Fristberechnung vom tatsächlichen Zugang ausgegangen. Bei seiner Abwägung gab der BGH der letztgenannten Ansicht (m.E. völlig zutreffend) den Vorzug und folgt damit u.a. der Rechtsansicht des BFH in Steuersachen (z.B. Beschluss vom 15.05.2020 - IX B 119/19 -).  

 

Grundlegend würde der Gesetzgeber immer noch davon ausgehen, dass die Zustellung durch körperliche Übergabe erfolge, § 166 ZPO. Die Übergabe könne an jedem Ort erfolgen, an dem der Empfänger angetroffen würde, § 177 ZPO. Die Ersatzzustellung nach § 178 ZPO, die an eine andere Person als den Adressaten erfolge, habe zur Voraussetzung, dass sich diese in der Wohnung oder den Geschäftsräumen befindet und der Adressat nicht angetroffen würde. Sei diese auch nicht möglich, greife § 180 ZPO und gelte das Schriftstück mit der Einlegung in dem Behältnis als zugestellt, § 180 S. 2 ZPO. Der Nachteil dieser Art der Zustellung anstelle der körperlichen Übergabe würde durch § 180 S. 3 ZPO ausgeglichen.

 

Es handele sich um ein Surrogat für die körperliche Übergabe weshalb der datumsvermerk auf dem Umschlag als notwendiger teil der Bekanntgabe anzusehen sei. Die Zustellungsurkunde diene nur dem Nachweis der Zustellung und sei daher kein konstitutiver Bestandteil derselben. Durch die nach § 180 S. 3 ZPO erforderliche Datumsangabe würde die Art und Weise der Ersatzzustellung geregelt und deutlich, dass dies wesentlicher Bestandteil der Zustellung sei. Dies ergäbe sich auch aus § 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO, wonach in der Zustellungsurkunde vermerkt werden müsse, dass das Datum der Zustellung auf dem Umschlag vermerkt wurde.

 

Auch spreche die Gesetzesbegründung für diese Auslegung, der zufolge das Datum zu vermerken sei, damit der Zustellungsempfänger einen Hinweis darauf habe, wann eine mit der Zustellung in Gang gesetzte Frist beginne. Würde das Datum auf dem Umschlag fehlen oder weiche dieses von dem Datum in der Zustellungsurkunde ab, so sei nach dem Willen des Gesetzgebers die Zustellung gleichwohl wirksam, doch sei dieser Umstand bei der Prüfung, ob und wann das Schriftstück zugestellt wurde, zu berücksichtigen (BT-Drucks. 14/4554, S. 22). Der Gesetzgeber habe es also für möglich gehalten, dass der fehlende Datumsvermerk die Wirksamkeit oder den Zeitpunkt der Zustellung beeinflusse.

 

Da hier der Kläger den Bescheid danach (nach seinen Angaben) erst am 19.02.2016 (Freitag) in die Hand bekommen habe, gelte dieser an diesem Tag als zugestellt. Die Anfechtungsklage damit sei am 21.03.2016 (Montag) noch rechtzeitig erhoben worden (§ 112c Abs. 1 S. 1 BRAO, § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 2 ZPO).

 

Hinweis: Die Entscheidung verdeutlicht die besondere Bedeutung eines Zustellumschlags bei förmlicher Zustellung. Die gilt für alle förmlichen Zustellungen, mit denen Bescheide, Mahn- oder Vollstreckungsbescheide, Klage o.a. zugestellt werden und insbesondere mit der Zustellung Fristen zu laufen beginnen. Es ist von daher dringend anzuraten, diese Umschläge zusammen mit dem zugestellten Schriftstück aufzubewahren, unabhängig davon, ob auf diesen ein Datum vermerkt wurde oder nicht. Ist kein Datum vermerkt worden, sollte der Empfänger sich selbst (nicht auf dem Umschlag, sic.) vermerken, wann er es erhalten hat; selbst wenn ein Datum vermerkt wurde, ist nicht gesichert, dass dieses mit dem Datum in der Zustellungsurkunde übereinstimmt und der Empfänger mithin ggf. den Nachweis des Zustellungsdatum bei ihm erbringen muss, um nicht durch Fristversäumnis Rechtsnachteile zu haben.

 

 

Es empfiehlt sich ferner, bei Mängeln von Zustellungen unverzüglich bei dem zuständigen Zustellbetrieb (in der Regel die Deutsche Post) Dienstaufsichtsbeschwerde gegen den Zusteller zu erheben (z.B. wenn das zuzustellende Schriftstück in einen Briefkasten eines Dritten eingelegt wird, das Datum fehlt, eine persönliche Übernahme möglich gewesen wäre aber unterlassen wurde usw.) und im Rahmen des Verfahrens auch die zuständige Behörde / das Gericht darüber zu informieren. Kommt es häufiger zu entsprechenden Unregelmäßigkeiten könnte so der Empfänger leichter eine Wiedereinsetzung wegen der versäumten Frist erreichen. 


Prozessvertretung: Der Haftpflichtversicherer kann den Versicherungsnehmer nicht vertreten

BGH, Urteil vom 10.03.2022 - I ZR 70/21 -

Im Rahmen der auf § 3a UWG (Rechtsbruch) gestützten, wettbewerbsrechtlichen Klage eines Rechtsanwalts gegen eine Haftpflichtversicherung musste sich letztinstanzlich der BGH mit der Frage auseinandersetzen, ob der Haftpflichtversicherer für seinen Versicherungsnehmer – soweit eine anwaltliche Vertretung nicht zwingend vorgeschrieben ist (z.B. bei Verfahren vor dem Land- und Oberlandesgericht), also im sogenannten Parteiprozess ohne Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung, die Prozessvertretung übernehmen darf, also im . Hintergrund war gewesen, dass der Haftpflichtversicherer für seinen Versicherungsnehmer Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid einlegte.

 

Das Landgericht hatte der Klage gegen den Haftpflichtversicherer stattgegeben. Die Berufung des Haftpflichtversicherers war erfolgreich. Der Rechtsanwalt hat die (vom Berufungsgericht zugelassene) Revision eingelegt, die zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des Landgerichts führte.

 

Eine Vertretungsberechtigung ergäbe sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht aus § 79 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ZPO, wonach Familienangehörige, Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit stünde, diese Vertretung übernehmen könnten. Der Anwendungsbereich der Norm könne nicht überseinen Wortlaut hinaus erweitert werden dahingehend, dass dem dort benannten Streitgenossen ein Versicherungsunternehmen gleichstünde, dem ein Recht zur Nebenintervention (§§ 66, 68 ZPO) zustünde. Die Analogie sei nur bei planwidriger Regelungslücke zulässig, an der es hier fehle. Es lasse sich nicht erkennen, dass es der gesetzgeberischen Regelungsabsicht widerspreche, zwar Streitgenossen der Partei eine Vertretung zu erlaube, nicht aber Personen, denen nach §§ 66, 68 ZPO das Recht zur Nebenintervention zustünde. Der Begriff des Streitgenossen sei in der ZPO an einem anderen Ort als die Bestimmungen über Beteiligung Dritter (so die Nebenintervention) am Verfahren geregelt. Es handele sich um eine eindeutige Begriffswahl.

 

Zudem läge auch keine vergleichbare Interessenslage zwischen dem Streitgenossen und dem Nebenintervenienten vor. Die Zulassung des Streitgenossen diene der Prozessökonomie, da diese bereits als Partei auf Kläger- oder Beklagtenseite am Rechtsstreit auf gleicher Seite beteiligt seien. Mit dieser der Erleichterung des Verfahrens bezogenen Rechtfertigung sei die Stellung eines zur Nebenintervention Berechtigten nicht vergleichbar. Die prozessökonomische Wirkung entfalte ihre Wirkung erst im Folgeprozess, insoweit er nach § 68 von bestimmten Einwendungen in einem Verfahren mit der Partei, der er beigetreten ist, im Folgeprozess ausgeschlossen ist.

 

Zudem sei die Vertretung im Rahmen des § 79 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ZPO bei einer entgeltlichen Tätigkeit ausgeschlossen. Dabei käme es nicht darauf an, ob ein Entgelt für die Prozessvertretung als solche vereinbart sei (BT-Drucks. 16/3655, S. 87); die Prozessvertretung dürfe auch nicht Teil einer entgeltlichen Vertragsbeziehung (wie sie zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bestünde) sein. Hier sei der Haftpflichtversicherer im Rahmen des entgeltlichen Versicherungsvertrages verpflichtet, bei von einem Dritten gegen den Versicherungsnehmer geltend gemachten Ansprüchen diesen freizustellen und unbegründete Ansprüche abzuwehren, § 100 VVG. Die Versicherung umfasse die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten, § 101 Abs. 1 S. 1 VVG. Damit sei die Vertretung durch den Haftpflichtversicherer als entgeltlich anzusehen.

 

Auch Art. 12 Abs. 1 GG, der die Berufsausübungsfreiheit beinhalte, gebiete es nicht, dem Haftpflichtversicherer eine Vertretungsbefugnis nach § 79 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ZPO zuzubilligen. Zwar würde seine Berufsausübung eingeengt, wenn ihm das Recht zur Prozessvertretung nicht zuerkannt würde, da diese Einschränkung gerechtfertigt und nicht verfassungswidrig sei. Der Eingriff sei durch Gründe des Gemeinwohls begründet. § 79 Abs. 2 ZPO diene dem Schutz der rechtssuchenden Bevölkerung und der funktionierenden Rechtspflege und damit übergeordneten Gemeinwohlzielen (BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 122/09 -; nachfolgend BVerfG, Beschluss vom 20.04.2011 – 1 BvR 624/11 -).  

 

Da es dem Haftpflichtversicherer möglich sei, nach einem Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid (Anm.: den der Versicherungsnehmer selbst einlegen kann) dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beizutreten bestünde für ihn kein schutzwürdiges Interesse, die Hauptpartei als Prozessbevollmächtigter zu vertreten. Auch der Umstand, dass der Haftpflichtversicherer über vertiefte Kenntnisse und Erfahrungen im Versicherungsrecht und über qualifiziertes Personal mit der Befähigung zum Richteramt verfüge käme es nicht an.

 

 

Anmerkung: Es ist bei vielen Versicherungsgesellschaften üblich, dass sich diese von dem Versicherungsnehmer den Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheid zusenden lassen, um dann selbst den Widerspruch bzw. Einspruch einzulegen. So wollen sie sicherstellen, dass das Rechtsmittel korrekt und fristwahrend eingelegt wird. Auch vertreten sie den Versicherungsnehmer in einigen Fällen direkt vor Gericht und Sachbearbeiter der Versicherung nehmen die Termine wahr. Der BGH hat klargestellt, dass dies unzulässig ist.  Zur Konsequenz hat dies, dass ein derartiges Verhalten nicht nur (wie hier) eine Abmahnung nach § 3a UWG begründen kann. Vielmehr dürfte die prozessuale Handlung als solche unzulässig sein, dass das Rechtsmittel (Widerspruch oder Einspruch) oder die Klageverteidigung für den Versicherungsnehmer unwirksam ist und als Folge Vollstreckungsbescheide ergehen können bzw. solche nicht rechtzeitig mit dem Rechtsmittel des Einspruchs angefochten wird, bzw. bei einer Klageverteidigung dies nicht beachtet wird (da die unwirksam ist) und Versäumnisurteil ergeht. Die Versicherungen müssen ihre Versicherungsnehmer darauf hinweisen, dass diese - ist ein gerichtliches Verfahren zu erwarten - selbst sofort bei Zugang von Mahn- oder Vollstreckungsbescheid den Rechtsbehelf einlegen und sich im Übrigen, bei einem streitigen Verfahren, überlegen, ob sie gemäß den Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer einen Rechtsanwalt stellen oder, wollen sie die Vertretung vor Gericht selbst übernehmen (soweit nicht anwaltliche Vertretung vorgeschrieben ist) dem Rechtsstreit auf Seiten ihres Versicherungsnehmers durch Nebenintervention beitreten. 


Notanwaltsbestellung, § 78 Abs. 1 ZPO: Umfang der Darlegungs- und Beweislast der Partei

BGH, Beschluss vom 09.02.2022 - V ZA 2/22 -

Beim BGH sind aktuell 47 Rechtsanwälte zugelassen. Mit der Begründung, innerhalb der Rechtsmittelrist keinen (beim BGH zugelassenen) Anwalt gefunden zu haben, der bereit gewesen wäre, ihre Interessen beim BGH im Rechtsmittelverfahren zu vertreten, beantragte die Beklagte die Beiordnung eines Notanwalts. Der zur Entscheidung über den Antrag berufene Senat wies den Antrag zurück.

 

Grundlage für die Beiordnung eines Notanwalts ist § 78b Abs. 1 ZPO. Danach kann unter den Voraussetzungen, dass

1. eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt zwingend vorgesehen ist

2. die antragstellende Partei einen zur Wahrnehmung seiner Rechte bereiten Rechtsanwalt nicht findet

3. die Rechtsverfolgung oder -verteidigung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint

und der Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts bei dem für die Entscheidung zuständigen Gericht gestellt wird. Dieses Rechtsinstitut der Beiordnung eines Notanwalts ist Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips: Wenn schon der Gesetzgeber den Zugang zu den Gerichten abhängig macht von einer anwaltlichen Vertretung, muss er auch dafür Sorge tragen, dass eine solche erfolgen kann. Lehnen trotz Bemühungen des Rechtssuchenden die Rechtsanwälte die Vertretung ab (sei es aus Zeitgründen, sei es, da sie die Erfolgschancen des potentiellen Mandanten negativ beurteilen), muss es gleichwohl dem rechtssuchenden möglich sein, seinen Anspruch geltend zu machen. Dabei ist sicherlich auch zu beachten, dass im Hinblick auf den für die Gebühren entscheidenden Streitwert häufig die Gebühren in keiner vernünftigen Relation zum Aufwand stehen und deshalb – wenn auch mit fadenscheinigen Vorwänden – in einigen Fällen die Übernahme abgelehnt wird (was letztlich standesrechtlich unzulässig wäre und wohl deshalb auch nie offen bekundet würde).

 

Die Anforderungen für die Bestellung eines Notanwalts durch das angerufene Gericht sind allerdings hoch. So wurde der hier zurückgewiesene Antrag deshalb zurückgewiesen, da die Beklagte am Tag des Ablaufs der Frist pauschal lediglich angegeben habe, dass sie „trotz intensiven Suchens“ keinen zu ihrer Vertretung bereiten Rechtsanwalt gefunden habe. Dies hielt der BGH für unzureichend, da nicht angegeben worden sei, bei welchem Rechtsanwalt vergeblich angefragt worden sei. Es sei zum Einen erforderlich, dass zumutbare Anstrengungen zur Vertretung innerhalb er Rechtsmittelfrist unternommen worden seien (BGH, Beschluss vom 24.06.2014 -VI ZR 226/13 -) und in Verfahren vor dem BGH müsse die Partei darlegen und nachweisen, dass sich sie an mindestens sechs bei dem BGH zugelassene Anwälte erfolglos gewandt habe. Dies sei nicht erfolgt.

 

Nun muss man sich natürlich auch fragen, wie eine Naturalpartei, die evtl. ohne anwaltliche Hilfe aus der Vorinstanz einen Rechtsanwalt sucht, dies wissen sollte, ergibt es sich doch so nicht zwingend aus dem Gesetzwortlaut. Der BGH wirft hier der Beklagten allerdings vor, dass sie nicht angegeben habe, bei welchen Anwälten sie nachgefragt haben will und dies auch nicht nachgewiesen habe.

 

Erst in einem nachgeschobenen Schreiben vom 07.01.2022 (wobei unklar bleibt, ob dies auf einen entsprechenden Hinweis des Senats des BGH erfolgte) habe sie zwar sieben Namen von beim BGH zugelassenen Rechtsanwälten benannt, ohne allerdings Nachweise über Anfragen und Absagen vorzulegen. Angemerkt wird zudem, dass das Schreiben nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingereicht worden sei, worauf es allerdings nicht ankäme, da es in der Sache mangels dezidierter Angaben (Nachweise) den Antrag auch nicht rechtfertigen würde.

 

 

Die mir sehr knapper Begründung versehen Entscheidung des BGH verdeutlicht, dass es für den juristischen Laien selbst in einem Bereich schwierig ist, in dem er sich (wie bei dem Antrag auf Bestellung eines Notanwalts gem. § 78b Abs. 1 ZPO selbst vertreten darf. Es wird erwartet, dass er sich mit den einschlägigen, auch von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen an entsprechende Anträge vertraut macht und diese beachtet. Ob dies (noch) mit dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar ist, müsste durch das Bundesverfassungsgericht geklärt werden.


Zurückbehaltungsrecht: Unwirksame Aufrechnung und unstreitige Klageforderung

BGH, Urteil vom 26.01.2022 - XII ZR 79/20 -

Der Kläger kündigte dem beklagten Mieter wegen Zahlungsverzugs. Gegen die Kündigung erklärte der Beklagte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch aus einer von ihm erbrachten Sicherheitsleistung in Höhe von sieben Milliarden iranischen Rial (umgerechnet € 190.000,00), da diese ohne Rechtsgrund geleistet worden sei.  Nachdem die Parteien nach Beweisaufnahme im erstinstanzlichen Verfahren einen Teilvergleich über die Räumung und die Ablösesumme für Inventar geschlossen hatten, begehrte der Kläger noch Zahlung rückständiger Miete in Höhe von € 113.734,50. Der Beklagte beantragte Klageabweisung und (hilfsweise) widerklagend noch Zahlung von € 76.295,50 durch den Kläger an ihn. Das Landgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von € 1.973,90 und auf die Widerklage den Kläger zur Zahlung von € 76.295,50. Das Oberlandesgericht (OLG) hat auf die Berufung des Klägers unter Abweisung der Klage im Übrigen den Beklagten verurteilt, an den Kläger € 113.704,50 zu zahlen. Auf die Widerklage hat es den Kläger verurteilt, an den Beklagten sieben Milliarden iranische Rial zu zahlen.

 

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wurde die Revision vom BGH insoweit zugelassen, als das OLG von einer Zug-um-Zug-Verurteilung abgesehen hatte. In diesem Umfang hatte dessen Revision Erfolg.

 

Das OLG hatte ausgeführt, der Beklagte habe trotz eines ausdrücklichen Hinweises sich nicht ausdrücklich auf ein Zurückbehaltungsrecht (aus dem bei Erfolg eine Zug um Zug-Verurteilung folgt) berufen. Wenn auch bei Gleichartigkeit der Leistungsgegenstände überwiegend angenommen würde, dass in der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zugleich die Erklärung der Aufrechnung gesehen werden könne, sei dies umgekehrt nicht der Fall.

 

Der BGH folgte dem OLG dahingehend, dass es an einer nach § 387 BGB erforderlichen Aufrechnungserklärung fehle. Auch seien eine in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld (Valutaschuld) und eine (hier) auf deutsche Mark (mithin jetzt Euro) lautende Geldschuld nicht gleichartig (BGH, Urteil vom 07.04.1992 - X ZR 119/20 -).

 

Auch wenn damit eine Aufrechnung mangels Gleichartigkeit nicht in Betracht käme, könne die erklärte Aufrechnung aber ein Zurückbehaltungsrecht begründen. Beantrage der Beklagte unter Hinweis auf die von ihm erklärte Aufrechnung Klageabweisung, könne darin die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts liegen und mithin der Antrag gesehen werden, ihn nur zur Erfüllung des klägerischen Leistungsanspruchs Zug um Zug gegen Leistung der zur Aufrechnung gestellten Forderung zu verurteilen (BGH, Urteil vom 28.06.1983 - VI ZR 285/81 -).

 

 

Die Klageforderung sei vorliegend unstreitig gewesen. Der Klageabweisungsantrag sei in Ansehung der Gegenforderung erfolgt, die vom Beklagten hilfsweise widerklagend als Restforderung vom Beklagten begehrt worden sei. Es handele sich um einen innerlich zusammengehörigen einheitlichen Lebenssachverhalt mit der Rechtsfolge, dass der Beklagte mit seiner unwirksamen Aufrechnungserklärung auch ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht habe. Damit habe eine Verurteilung nur Zug um Zug gegen Zahlung der Gegenforderung zu erfolgen, was auch den wirtschaftlichen Interessen des Beklagten entspräche. 


Kfz-Haftpflichtversicherung: Rechtskrafterstreckung eines klageabweisenden Urteils wegen fehlender Aktivlegitimation

BGH, Urteil vom 27.04.2021 - VI ZR 883/20 -

Der Schwiegersohn der Beklagte parkte im September 2015 deren Fahrzeug VW Touran am Fahrbahnrand in einer Kurve und öffnete die Fahrertür. Der Ehemann der Klägerin fuhr mir einen Pkw Hyundai an dem Fahrzeug der Beklagten unter Inanspruchnahme der Gegenfahrspur vorbei und kollidierte mit einem entgegenkommenden Motorradfahrer. Zunächst erhob die Klägerin Klage gegen den Schwiegersohn der Beklagten und dem Haftpflichtversicherer (Pflichtversicherer) des VW Touran. Das Amtsgericht wies die Klage ab, da die Klägerin ihr Eigentum an dem VW Touran trotz Bestreitens der dortigen Beklagten nicht konkret dargelegt habe(fehlende Aktivlegitimation). Die gegen das Urteil eingelegte Berufung wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Nunmehr erhob die Klägerin Klage gegen die hiesige Klägerin. Die Klage wurde vom Amtsgericht unter Verweis auf § 124 VVG als unzulässig abgewiesen, die dagegen eingelegte Berufung zurückgewiesen. Die zugelassene Revision der Klägerin blieb ohne Erfolg.

 

§ 124 Abs. 1 VVG lautet:

 

„Soweit durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, dass dem Dritten ein Anspruch auf Ersatz des Schadens nicht zusteht, wirkt das Urteil, wenn es zwischen dem Dritten und dem Versicherer ergeht, auch zugunsten des Versicherungsnehmers, wenn es zwischen dem Dritten und dem Versicherungsnehmer ergeht, auch zugunsten des Versicherers.“

 

Der BGH verweist darauf, dass die Beklagte von der Rechtskrafterstreckung des Urteils im vorangegangenen Verfahren persönlich erfasst sei. Würde ein Urteil zwischen einem Dritten und dem Versicherer ergehen, demzufolge dem Dritten ein Anspruch gegen den Versicherer nicht zustehe, würde sich das Urteil auch auf den Anspruch des Dritten gegen den Versicherungsnehmer erstrecken. Über den Wortlaut hinaus würde sich die Bindungswirkung auch auf das Verhältnis des mitversicherten Fahrers erstrecken. Voraussetzung sei stets, dass der Dritte einen Direktanspruch gegen den Versicherer gem. § 115 Abs. 1 VVG habe, § 124 Abs. 3 VVG.

 

Die Direktklage gegen den Versicherer könne auf einer Haftungsverantwortlichkeit des Halters oder des Fahrers oder von beiden beruhen. Der Geschädigte sei daher nach einer rechtskräftigen Abweisung seiner Klage gegen den Halter nunmehr den Fahrer zu verklagen oder auch nur in Bezug auf dessen Haftung den Versicherer. Der Versicherer könne in diesem Fall wegen einer Haftung des Fahrers aber nicht mehr in Anspruch genommen werden, da durch die rechtskräftige Klageabweisung diesem gegenüber darüber auch im Verhältnis zum Versicherer bindend entschieden worden sei. Würde – wie hier – die Klage gegen den Versicherer abgewiesen, sei denn eine Klage gegen den Halter ausgeschlossen, wenn der Versicherer wegen oder auch wegen der Halterhaftung in Anspruch genommen worden war. Dies entspräche dem Zweck des § 124 Abs. 1 VVG, wonach der Versicherer nicht trotz eines für ihn günstigen Urteils (hier: keine Einstandspflicht, auch nicht gegenüber dem Halter) im Falle der Verurteilung seines versicherten/Versicherungsnehmers aus der Zahlpflicht aus dem versicherungsvertraglichen Deckungsverhältnis doch noch in Anspruch genommen werden könne.

 

 

Es könne auch nicht erfolgreich eingewandt werden, die Klageabweisung sei nur aus formellen Gründen erfolgt. § 124 Abs. 1 VVG würde auf ein Urteil abstellen, demzufolge ein geltend gemachter Schadensersatzanspruch der klagenden Partei nicht zustünde. Werden die Schadensersatzansprüche im ersten Prozess wie auch im zweiten Prozess aus dem gleichen Sachverhalt hergeleitet, käme es nicht darauf an, aus welchen Gründen die Abweisung erfolgte, hier also wegen fehlender Aktivlegitimation.  Entscheidend sei, dass die Abweisung aus sachlichen und nicht aus prozessualen Gründen erfolgte. Die Abweisung wegen fehlender Aktivlegitimation sei ein sachlicher Grund. 


Unzulässiger Insichprozess über Abberufung bei eigener Vertretung und Vertretung der Gesellschaft

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.02.2021 - 4 U 211/20 -

Der Kläger und O.L waren gemeinsam Geschäftsführer der beklagten GmbH. Am 29.06.2020 führten sie jeweils an verschiedenen Orten Gesellschafterversammlungen durch, auf denen Beschlüsse zur Abberufung des jeweils anderen Geschäftsführers gefasst wurden. Mit seiner Klage erstrebte der Kläger die Feststellung Nichtigkeit der auf der von O.L. einberufenen Gesellschafterversammlung im Hinblick auf seien Abberufung und Berufung von O.L. zum alleinigen Geschäftsführer. In der Klageschrift gab er O.L als Geschäftsführer der Beklagten an, erteilte aber selbst für die Beklagte an einer Anwaltskanzlei das Mandat. Der für die Beklagte mandatierte Anwalt erkannte den Klageanspruch an, woraufhin Anerkenntnisurteil erging. Gegen dieses legte die Beklagte, nunmehr durch eine anderweitige Anwaltskanzlei vertreten, Berufung ein. Die Berufung führte zur Aufhebung des Anerkenntnisurteils und Zurückverweisung an das Landgericht.

 

Das OLG Brandenburg verwies darauf, dass das Anerkenntnisurteil prozessual unwirksam sei. Unabhängig davon, ob einem Geschäftsführer Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierend nach § 181 BGB erteilt worden sei, sei es nicht möglich, einen Rechtsstreit mit sich selbst zu führen (sogen. Insichprozess. Indem der Kläger sowohl aus der Aktivseite des Prozesses (als Kläger), mit dem er die Nichtigkeit u.a. des Beschlusses über seine Abberufung geltend machte, als auch als Vertreter der Beklagten, für die er der zunächst für die Beklagte tätigen Anwaltskanzlei die Prozessvollmacht erteilte (unterschrieb), habe er prozessual ein Insichgeschäft geführt. Er sei mithin auf beiden Seiten aufgetreten, einmal als Partei (für sich selbst) und einmal als Parteivertreter (für die Beklagte).

 

Solange die Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG keinen Prozessvertreter bestellt hätten, würde gesellschaftsrechtlich im Verfahren um die Wirksamkeit der Abberufung die Gesellschaft von dem verbleibenden Geschäftsführer vertreten (BGH, Urteil vom 24.02.1992 - II ZR 79/91 -).  Dieser verbleibende Geschäftsführer könne die Gesellschaft auch dann weiterhin so lange vertreten, auch wenn er selbst (mit von ihm gerichtlich angefochtenen Beschluss) abberufen worden sei, bis die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses in Bezug auf beide Geschäftsführer festgestellt worden sei. Zwar habe hier der Kläger dies im Rahmend er Klage berücksichtigt, in der er im Rubrum der Beklagten den Geschäftsführer O.L. als gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft benannte. Allerdings dürfe auch die Prozessvollmacht für die Beklagte nicht durch den Geschäftsführer erteilt werden, der sich mit der Klage gegen die Abberufung wendet, da dies faktisch zu einer Parteiidentität führe und damit zu einem unzulässigen Insichprozess.

 

 

Offen bleiben könne, ob die Voraussetzung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für eine Zurückverweisung vorliegen würden. Schon die Unwirksamkeit des Anerkenntnisses führe auf die Berufung im Wege einer analogen Anwendung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung, was auch sachgerecht wäre, da ansonsten den Parteien eine Tatsacheninstanz genommen würde und sich das Verfahren erstinstanzlich auch ohne inhaltliche Erörterung geblieben sei. 


Tatsächliches Anerkenntnis: Wann liegt eine solches vor ?

BGH, Urteil vom 23.09.2020 - XII ZR 86/18 -

Die Beklagte rügte gegenüber der Voreigentümerin, dass in einem der angemieteten Büroräume ein beißender, Atemwege du Augen reizender Geruch sei. Daraufhin wurden die Räume von der Voreigentümerin besichtigt, die hierbei auch Mitarbeiter des technischen Managements ihrer Hausverwaltung hinzuzog. Danach minderte die Beklagte die Miete um 10%. Es erfolgte eine weitere Begehung durch den Hausmeister. In der Folge wandten sich die anwaltlichen Vertreter der Voreigentümerin an die Beklagte und boten „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und Präjudiz zum Zwecke einer einvernehmlichen Regelung der bestehenden Meinungsverschiedenheiten“ den Austausch des Bodenbelags in dem Raum an, wenn im Anschluss daran die Beklagte die aufgelaufenen Mietrückstände begleichen würde. Die Beklagte kündigte nunmehr das Mietverhältnis fristlos, vorsorglich unter Berufung auf ein vertragliches Sonderkündigungsrecht und zahlte im letzten Monat keine Miete mehr. Die Klägerin begehrte klageweise den rückständigen Mietzins nebst der vertragliche vorgesehenen Zahlung bei Kündigung gemäß der Sondervereinbarung. Das Landgericht gab der Klage statt; auf der Berufung der Beklagten wurde die Klage abgewiesen. Die Revision führte zur Aufhebung und Rückverweisung.

 

Das Berufungsgericht ging in Bezug auf die substantiiert von der Beklagten dargelegten Mängel von einem Anerkenntnis der Voreigentümerin (bindend für die Klägerin) aus. Dieses Anerkenntnis sah es in dem Angebot auf Austausch des Bodenbelags auf ihre Kosten, da bei der auf Gewinnerzielung ausgerichteten Kapitalgesellschaft nicht allein zur Wahrung eines guten Verhältnisses zu den Gewerbemietern, sondern nur bei Vorliegen eines wirklichen Sachmangels sie sich dazu bereit finden würde. Auch habe die Klägerin (nach Eigentumsübergang) die Wand zum angrenzenden WC zwecks Prüfung von Leckagen öffnen lassen, was in Ansehung des kostenintensiven Eingriffs in die Bausubstanz ein gewerblicher Vermieter, gar bei einem wie hier gekündigten Mietverhältnis, nicht ohne tatsächliche Gebrauchsbeeinträchtigung vornehmen würde. Da dieses tatsächliche Anerkenntnis ein starkes Indiz für den Wahrheitsgehalt der Angaben der beklagten bewirke führe dies zu einer Umkehr der Beweislast. Die Klägerin habe dies nicht unter Beweis gestellt.

 

Der BGH sieht hier rechtsfehlerhaft getroffene Feststellungen durch das Berufungsgericht.

 

Grundsätzlich trage der Mieter, der die ihm zum Gebrauch überlassenen Sache als Erfüllung angenommen habe, will er wegen eines Mangels der Mietsache die Miete mindern und sich durch eine außerordentliche Kündigung vom Vertag lösen, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Mangels. Da auch nicht jede Geruchseinwirkung in gemieteten Räumen zu einer Gebrauchsbeeinträchtigung führe, müsse er die Erheblichkeit der Belastung beweisen. Zwar habe die Beklagte Zeugenbeweis angeboten. Dieser sei nicht erhoben worden, da das Berufungsgericht zu Unrecht von einem „tatsächlichen Anerkenntnis“ der Vermieterseite ausging, auf welches sich die beklagte bezog.

 

Das tatsächliche Anerkenntnis erfordert keinen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen; es wird vielmehr zu dem Zweck abgegeben, dem Gläubiger die eigene Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleichtern. Dieses Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst bewirke eine Beweislastumkehr (BGH, Urteil vom 11.11.2008 - VIII ZR 265/07 -). Ein solcher Fall läge hier nicht vor. Das Berufungsgericht habe Auslegungsgrundsätze verletzt bzw. wesentlichen Auslegungsstoff außer Betracht gelassen.

 

Das Angebot der Voreigentümerin könne kein Tatsachenanerkenntnis sein. Das ergäbe sich bereits aus dem Wortlaut. Das Angebot sei ausdrücklich „ohne Anerkennung einer Rechtsverpflichtung und ohne Präjudiz“ erfolgt. Darin liege ein ausdrücklicher Vorbehalt aus dem ersichtlich sei, dass das Angebot lediglich zur gütlichen Einigung erfolge. Auch übersehe das Berufungsgericht, dass das Angebot nicht aus Kulanz erfolgt sei, sondern an eine Gegenleistung (Nachzahlung der geminderten Mieten) geknüpft worden sei, also daran, die Vermieterin so zu stellen, als sei auch in der Vergangenheit kein Mangel vorhanden gewesen.

 

Ebenso wenig ließe sich aus der Wandöffnung ein tatsächliches Anerkenntnis ableiten. Die Klägerin sei bereit gewesen, der Mangelanzeige der Mieterin nachzugehen. Darin sei für sich keine Aussage zu sehen, dass das  Vorhandensein eines Mangels und die Beeinträchtigung außer Streit gestellt werden sollen. Der Umstand der Erforschung oder Beseitigung eines vom Mieter angezeigten Mangels würde nur dann als Zeugnis des Vermieters gegen sich selbst gewertet werden können, wenn besondere Umstände dies tragen würden, wonach der Vermieter nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Streitbeilegung handelt, sondern im Bewusstsein, seiner Gewährleistungsverpflichtung nachzukommen. Entscheidend seien dabei Dauer und Kosten der Mängelbeseitigungsarbeiten. Das Berufungsgericht habe hier übersehen, dass sich die Maßnahme nur auf 12 Minuten im Rahmen einer Sichtprüfung der im Versorgungsschacht verlegten Rohre beschränkt habe, wofür der Hausmeister vier Fliesen entfernt habe und die dahinter befindliche Leichtbauwand geöffnet habe. Die Öffnung sei im Anschluss mit Spachtelmasse verschlossen worden und die Fliesen wieder angebracht worden. Auch wenn die Klägerin keine Kosten benannt habe, handele es sich um einen überschaubaren Vorgang, bei dem nicht angenommen werden könne, die Klägerin habe im Bewusstsein gehandelt, einer Gewährleistungsverpflichtung im Hinblick auf eine Geruchsbeeinträchtigung nachzukommen. Zu beachten sei auch, dass natürlich ein Eigentümer ein Erhaltungsinteresse habe, demzufolge zugetragenen Hinweisen auf mögliche Undichtigkeiten wasserführender Leitungen in den Wänden nachzugehen. Zudem habe die Klägerin danach keine weiteren Prüfungen vorgenommen, weshalb diese (negative) punktuelle Prüfung auch bereits kein tatsächliches Anerkenntnis darstellen könne.

 

 

Danach sei das Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur Beweiserhebung über die Behauptung der Beklagten an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.


Zur Darlegungs- und Beweislast bei Forderungsübergang nach § 6 Abs. 1 EFZG

BGH, Urteil vom 23.06.2020 - VI ZR 435/19 -

Die Klägerin war Arbeitgeberin der bei einem Verkehrsunfall verunfallten Zeugin W. Sie erbrachte nach Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Zeugin Lohnfortzahlungen für den Zeitraum vom 18. - 24.03.2016, zu denen sie nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG (Lohnfortzahlung im Krankheitsfall) verpflichtet war. In Höhe dieser Zahlungen machte sie gegen die Beklagte als Haftpflichtversicherer des den Verkehrsunfall verursachenden Fahrzeuges Ansprüche aus übergegangenen Recht gem. § 6 Abs. 1 EFZG geltend. In § 6 Abs. 1 EFZG heißt es:

 

„Kann der Arbeitnehmer auf Grund gesetzlicher Vorschriften von einem Dritten Schadensersatz wegen des Verdienstausfalls beanspruchen, der ihm durch die Arbeitsunfähigkeit entstanden ist, so geht dieser Anspruch insoweit auf den Arbeitgeber über, als dieser dem Arbeitnehmer nach diesem Gesetz Arbeitsentgelt fortgezahlt und darauf entfallende vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Bundesagentur für Arbeit, Arbeitgeberanteile an Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Pflegeversicherung sowie zu Einrichtungen der zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung abgeführt hat.“

 

Nach der Behauptung der Klägerin sei die attestierte Arbeitsunfähigkeit Folge einer durch den Unfall bedingten HWS-Distorsion. Die Beklagte bestritt, dass der Unfall, bei dem es nur zu einem leichten Stoßimpuls gekommen sei, dass das benannte Verletzungsbild von dem Unfall hervorgerufen worden sei. Das Amtsgericht gab der Klage statt. Das Landgericht hatte unter Aufhebung des Urteils die Klage abgewiesen. Auf die zugelassene Revision hob der BGH das Urteil des Landgerichts auf und verwies den Rechtsstreit an dieses zurück.

 

Nach Auffassung des BGH sei die der landgerichtlichen Entscheidung zugrunde liegende Auffassung, eine unfallbedingte Körperverletzung ließe sich nur dann feststellen, wenn die Klägerin die behauptete HWS-Distorsion beweisen könne, fehlerhaft. Dabei verweis es darauf, dass nach Angaben der erstinstanzlich vernommenen Zeugin W. diese starke Nacken- und Kopfschmerzen bekundet habe, welche ebenfalls als Primärverletzung in Betracht kämen; dies sei vom Landgericht nicht erwogen und geprüft worden, ob diese Beeinträchtigungen unfallbedingt seien uns zur Arbeitsunfähigkeit der Zeugin geführt haben.  

 

Der Arbeitgeber habe außer der Entgeltfortzahlung darzulegen und zu beweisen, dass der Zeugin W. als ihre Arbeitnehmerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfallschadens nach § 823 Abs. 1 BGB oder §§ 7 Abs. 1, 11 S. 1 StVG zugestanden habe, wobei keine anderen Grundsätze gelten würden, als wenn die Zeugin ihren Anspruch selbst geltend machen würde.

 

Eine Partei genüge ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen anführt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe weiterer Einzelheiten sei nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung seien. Dieser darlegungslast habe die Klägerin dadurch genügt, dass sie behauptete, die Zeugin habe infolge des Unfalls Verletzungen erlitten und sei deshalb im benannten Zeitraum arbeitsunfähig krank gewesen.

 

Für die haftungsausfüllende Kausalität, die den Kausalzusammenhang zwischen der Verletzungshandlung und der Rechtsgutsverletzung (dem ersten Verletzungserfolgt, die sogen. Primärverletzung) gelte das Beweismaß des § 286 ZPO, welches die volle Überzeugungsbildung des Gerichts verlange (sogen. Vollbeweis). Der Vollbeweis sei erbracht, wenn ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit vorläge, der Zweifeln Schweigen gebiete. Nur für die haftungsausfüllende Kausalität (die den ursächlichen Zusammenhang zwischen der primären Rechtsgutverletzung und weiteren Schäden des Geschädigten beträfe, sogen. Sekundärschäden) gelte das erleichterte Beweismaß des § 286 ZPO.

 

Vorliegend war damit das Beweismaß des § 286 ZPO anzuwenden. Danach negierte das Landgericht eine HWS-Distorsion als Folge des Unfalls. Nicht zu beanstanden sei, dass das Landgericht die Angabe der Zeugin, sie habe starke Nacken- und Kopfschmerzen gehabt und dies sei ärztlicherseits als Schleudertraume diagnostiziert worden, weshalb Physiotherapien verschrieben worden seien, anders als das Amtsgericht nicht als Beweis der Behauptung angesehen habe, da damit nicht die objektive Richtigkeit (wie bei einem Sachverständigengutachten) festgestellt würde. Die von der Zeugin mitgeteilte Diagnose des Arztes müsse nicht richtig sein, da der einen Unfallgeschädigten untersuchende Arzt nicht aus der Sicht eines Gutachters, sondern aus der Sicht eines Therapeuten vorgehe, und für ihn  die Notwendigkeit einer Therapie im Vordergrund stehe und die Diagnose zunächst untergeordnete Bedeutung habe. Von daher könnten derartige Untersuchungen nur Indizien darstellen (BGH, Urteil vom 29.01.2019 - VI ZR 113/17 -; BGH, Urteil vom 03.06.2008 - VI ZR 235/07 -).

 

Anderes ergäbe sich auch nicht aus der zeitgleich vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit (AU-Bescheinigung), da auch bei dieser nicht die objektiv richtige Diagnose im Vordergrund stünde. Die AU-Bescheinigung habe weder Angaben zur Diagnose (also Art der Erkrankung) enthalten noch gebe sie Aufschluss dazu, ob die Krankheit unfallbedingt sei. Da sie sich nicht auf Art und Umfang der Krankheit erstrecke, käme es vorliegend nicht darauf an, welche (formelle oder materielle) Beweiskraft einer Privaturkunde zukomme.

 

 

Die Revision würde allerdings zutreffend rügen, dass sich das Landgericht bezüglich unfallbedingter Verletzungen lediglich mit dem HWS-Syndrom auseinandergesetzt habe. Die von der Zeugin benannten starken Nacken- und Kopfschmerzen seien nicht beachtet worden. Es sei davon auszugehen, dass sich die Klägerin diese bei der Beweisaufnahme zutage getretenen Umstände zumindest hilfsweise zu eigen gemacht habe, da der Begriff der Körperverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB, §§ 7 Abs. 1, 11 StVG weit gefasst sei und jeden Eingriff in die körperliche Integrität meint. Selbst wenn sich eine HWS-Distorsion nicht verifizieren ließe, könnten starke Nacken- und Kopfschmerzen eine Rechtsgutverletzung und nicht nur einen Verletzungsverdacht begründen. Ob diese unfallbedingt seien, ließe sich aus der landgerichtlichen Entscheidung nicht entnehmen, weshalb diese insoweit unvollständig sei. Würde die Unfallbedingtheit im weiteren Verfahren vor dem Landgericht festgestellt, wäre nach dem Beweismaß des § 287 ZPO zu prüfen, ob diese eine Arbeitsunfähigkeit (und damit einen Verdienstausfallschaden) begründen. 


Übersetzung eines Verfügungsantrages gegen ein ausländisches Social-Media-Unternehmen ?

OLG Köln, Beschluss vom 09.05.2019 - 15 W 70/18 -

Der Antragsteller wandte sich mit einem Verfügungsantrag gegen eine Sperrmaßnahme des verklagten Social-Media-Unternehmens, welches seinen Sitz im (englischsprachigen) europäischen Ausland hat. Das Landgericht hatte den Antrag zurückgewiesen, da es die Dringlichkeit verneint. Auf die Beschwerde wurde dem Antrag durch das OLG stattgegeben. U.a. setzte sich das OLG mit der Frage auseinander, ob die (hier vom OLG vorgenommene) Anhörung der Antragsgegnerin durch Übersetzung der Antragsschrift hätte erfolgen müssen.

 

Das OLG hatte der Antragsgegnerin vor dem den Antrag stattgebenden Beschluss durch Zustellung der Antragsschrift die Möglichkeit zur Stellungnahme im schriftlichen Verfahren eingeräumt. Die Antragsgegnerin sah die Zustellung im Hinblick auf Art. 14, 8 Abs. 1, 3 EuZustVO (VO (EG) Nr. 1393/2007) als unwirksam an und wies sie zurück, da eine englischsprachige Übersetzung nichtbeigefügt worden sei. Dem folgte das OLG nicht. Die Zustellung sei unter Verwendung der Formblätter (EuGH, Beschluss vom 28.04.2016 - C-384/14 -) ordnungsgemäß durchgeführt worden, weshalb bei der Prüfung von Amts wegen nach Art. 19 EuZustVO auf die lex fori (internationales Privatrecht, welches am Gerichtsort gilt) abzustellen sei. Diese Zustellungsfiktion sei nach nicht zu beanstanden (EUGH aaO.).

 

Nach Art. 8 EuZustVO sei anerkannt, dass es weder auf die Sprachkenntnis der Organe der betroffenen juristischen Person noch derjenigen Person ankomme, die die Zustellung im Ausland persönlich annehme. Ausreichend sei, wenn im Rahmen einer üblichen dezentralen Organisationsstruktur eines Unternehmens die mit der Sache befasste Abteilung über einen entsprechenden Sprachkundigen verfüge, dessen Einschaltung in die Übersetzung des Schriftstücks nach den gesamten Umständen erwartet werden könne. Berücksichtigungsfähig sei dabei, ob auf Grund der Geschäftstätigkeit in einem bestimmten Land davon ausgegangen werden könne, dass in dem Unternehmen  Mitarbeiter tätig sein müssten, welche sich um rechtliche Auseinandersetzungen mit den jeweiligen Kunden kümmern (zu Irland bereits LG Heidelberg, Beschluss vom 04.10.2018 - 1 O 71/18; auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.07.2014 - 6 U 104/14 -). Alleine eine einvernehmlich verwandte Vertragssprache etc. sei zwar noch nicht ausreichend, sondern stelle nur einen Anhaltspunkt dar (EuGH, Urteil vom 08.05.2008 - C-14/07 -). Vom nationalen Gericht seien alle in den Alten befindlichen Informationen gebührend zu berücksichtigen, um zum einen die Sprachkenntnisse des Empfängers festzustellen, zum anderen um zu entscheiden, on in Ansehung des zuzustellenden Schriftstücks eine Übersetzung erforderlich sei. In jedem Einzelfall sei für einen ausgewogenen Schutz der Rechte der betroffenen Parteien Sorge zu tragen, indem das Ziel der Wirksamkeit und Schnelligkeit der Zustellung im Interesse des Antragstellers und das Ziel eines effektiven Schutzes von Verteidigungsrechten des Empfängers abgewogen werden müssten.

 

Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin nicht nur Millionen deutsche Kunden habe und diese, wie aktenkundig aus dem Kommunikationsverkehr belegt würde, auch durchgehend auf Deutsch selbst in Fragen des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) umfassend „bedienen“ würden. Vielmehr sei die Antragsgegnerin schon nach dem NetzDG gehalten, entsprechende Stellen im Unternehmen zu ertüchtigen und vorzuhalten, womit sie auch entsprechende Öffentlichkeitsarbeit betreibe (vgl. letzten Transparenzbericht). Auch wenn sich die Antragsgegnerin erfolgreich dagegen wehren könne, dass ihre inländischen Zustellungsvertreter nach § 5 NetzDG als allgemein zustellungsbevollmächtigt auch in Sachen wie vorliegend gelten (OLG Köln, Beschluss vom 11.01.2019 - 15 W 59/18 -), sei es der Antragsgegnerin zuzumuten, ihren Betrieb in Irland entsprechend aufzustellen und die organisatorisch vorhandenen und sachkundigen Stellen dann intern mit Zustellungen wie vorliegend zu befassen. Für die Antragsgegnerin, deren Algorithmen die öffentliche Meinung weltweit zu beeinflussen in der Lage sein dürften, erscheine es daher zumutbar, eine Zustellung eines deutschen Gerichts der entsprechenden deutschsprachigen Abteilung zuzuordnen, der es dann möglich sein müsste festzustellen, weshalb man sich hier nicht an die dem Antragsteller gegebene Zusage der Aufhebung der Sperre gehalten habe.

 

 

Damit hat das OLG Köln deutlich postuliert, dass durch den Sitz des Social-Media-Unternehmens in Irland und die „Sprachbarriere“ eine Erschwerung bzw. Verzögerung einer Prozessführung nicht dadurch von diesem Unternehmen erreicht wird, dass es eine Übersetzung der Antragsschrift und möglicher Anlagen begehrt. Es obliegt vielmehr diesem Unternehmen selbst dafür Vorsorge zu treffen, im Rahmen von Zustellungen deutscher Gerichte überlassene Unterlagen ggf. ins Englische zu übersetzen. 


Keine Klagezustellung bei fehlender Identifizierbarkeit der Beklagtenpartei

BGH, Beschluss vom 18.09.2018 - VI ZB 34/17 -

Der Kläger bestellte Ware in einem Online-Shop. Trotz Zahlung auf das Konto des vermeintlichen Betreibers (Mario Hummels) erhielt er die Ware nicht. Auf seine Strafanzeige erfuhr er, dass es sich bei Mario Hummels um einen Aliasnamen handele, allerdings auch die Staatsanwaltschaft bisher nicht ermitteln könne, wer tatsächlich dahinter stünde. Der Kläger, der nun Zahlungsklage gegen „Mario Hummels alias, unbekannten Aufenthalts“ erhob, beantragte die öffentliche Zustellung der Klage. Das Amtsgericht wies den Antrag zurück. Das Landgericht half der Beschwerde nicht ab. Mit einer (fehlerhaft) vom Einzelrichter beim Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wandte sich der Kläger gegen die Entscheidung des Landgerichts. Diese führte zwar zur Aufhebung, aber nur als prozessualen Gründen, nicht aus materiellen Gründen. Denn auch der BGH hält eine (damit auch öffentliche) Zustellung der Klage für unzulässig.

 

Grundsätzlich sei in der Klageschrift die verklagte Partei namentlich aufzunehmen, § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Nur in Ausnahmefällen sei eine Abweichung davon denkbar, wenn nämlich ohne Angabe des Namens die Bezeichnung so klar wäre, dass keine Zweifel an der Identität und Stellung aufkommen könnten, sich also diese Person für jeden Dritten ermitteln ließe. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da selbst die Staatsanwaltschaft nicht wisse, wer hier dem Alias-Namen Mario Hummels stünde. Die Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO könnten auch in Ansehung eines Falles wie vorliegend nicht gelockert werden. Ein „Titel gegen Unbekannt“ oder „gegen den, den es angeht“ sei mit der geltenden Rechtslage nicht vereinbar. Einen Verzicht auf die identifzierbare Bezeichnung eines Schuldners im Vollstreckungstitel könne lediglich der Gesetzgeber regeln.

 

Daran würde auch der Umstand nichts ändern, dass im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ein  Konto als Vermögensgegenstand gesichert worden sei. Dies folge bereits daraus, da die Zulässigkeit einer Zahlungsklage unabhängig davon sei, ob und ggf. welches Vermögen späterhin für eine Zwangsvollstreckung zur Verfügung stünde, unabhängig davon, dass auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach § 750 Abs. 1 ZPO der Schuldner aus dem Titel sicher identifizierbar sein müsse. Im Rahmen einer Einziehung nach §§ 459h ff StPO (auch einer selbständigen nach § 76a StGB) bedürfe es nicht notwendig eine zivilrechtlichen Titels.

 

 

Anmerkung: Die Verjährungsfrist auf (Rück-) Zahlung des entrichteten Kaufpreises, die hier u.a. nach §§ 823 Abs. 2 BGB iVm. 263 StGB geltend gemacht werden könnte, würde erst mit Kenntnis der Person des Schuldners zu laufen beginnen, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. 


Zum Anspruch auf Aussetzung des Zivilprozesses bei Verdacht einer Straftat nach § 149 ZPO

Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 18.02.2019 - 7 W 9/19 -

Die Klägerin nahm den Beklagten auf Schadensersatz wegen Betruges (§ 263 StGB) im Zusammenhang mit Warenlieferungen in Anspruch und behauptete, der Beklagte habe (mit seiner Firma) die Klägerin mit Lebensmitteln und im Zusammenwirken mit dem bei ihr ehedem beschäftigten Zeugen U. überhöhte Rechnungen gestellt, die von ihr in der Annahme, die Lieferungen seien korrekt berechnet worden, gezahlt worden seien. Als Schaden ergäbe sich ein Betrag von € 834.079,72. Gegen den Beklagten wurde auch ein (noch nicht abgeschlossenes) Ermittlungsverfahren wegen gemeinschaftlich begangenen gewerbsmäßigen Betruges geführt.

 

Vom Beklagten wurde beantragt, das Verfahren vor dem Landgericht auf Zahlung von Schadensersatz nach § 149 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf das Strafverfahren auszusetzen. Das Landgericht wies den Antrag zurück. Die dagegen vom Beklagten eingelegte Beschwerde wies das OLG nach Nichtabhilfe durch das Landgericht zurück.

 

Zur Begründung verwies das OLG darauf, dass nach § 149 Abs. 1 ZPO das Gericht die Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss eines Strafverfahrens aussetzen, wenn sich im Verlaufe des Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergäbe; dies gelte auch dann, wenn der Verdacht der Straftat bereits vor oder bei Beginn des zivilrechtlichen Verfahrens bestünde. Dabei sei das Gericht bei seiner in seinem Ermessen liegenden Entscheidung verpflichtet, die Verfahrensförderung des Zivilprozesses  gegenüber dem Vorteil des zusätzlichen Erkenntnisgewinns (aus dem Strafverfahren) abzuwägen, was nachprüfbar darzulegen sei. Das bedeute, dass konkret (und nicht nur floskelhaft) dargelegt werden müsse, welcher zusätzliche Erkenntnisgewinn von dem strafrechtlichen Ermittlungen zu erwarten sei. Die Entscheidung des der ersten Instanz sei vom Beschwerdegericht in vollem Umfang zu überprüfen. Daran gemessen sei die Entscheidung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Es sei nicht erkennbar, dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand der Strafprozess in vertretbarer Zeit einen Erkenntnisgewinn bringen würde und damit eine erhebliche Verzögerung des Zivilprozesses rechtfertigen könne.

 

So könne eine Vernehmung von Zeugen im Strafprozess grundsätzlich die eigene Beweisaufnahme im Zivilprozess nicht ersetzen. Zwar könnten die Zeugenaussagen im Strafprozess als Urkundsbeweis verwertet werden, ebenso die Aussagen im Strafprozess, aber jede der beteiligten Parteien könne die Anhörung des oder der Zeugen vor dem erkennenden Zivilgericht beantragen, was zum Ausschluss der ausschließlichen Verwertung der Aussagen im Strafprozess führe, unabhängig davon, dass eine Glaubwürdigkeitsprüfung der Zeugen durch Verwertung deren Aussagen im Strafprozess nicht möglich wäre. Vorliegend stütze sich die Klägerin für die Berechnung ihres Schadens auch auf Zeugenbeweise.

 

Im Hinblick auf eine abstrakte Schadensberechnung stütze sich die Klägerin auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens, welches bisher im Strafverfahren noch nicht in Auftrag gegeben worden sei. Es könne gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, dass die in § 411a ZPO vorgesehene Beweiserleichterung durch Verwertung dieses Gutachtens möglich sei. Es sei nicht einmal ersichtlich, in ob und in welchem Umfang die Staatsanwaltschaft Anklage erhebe, weshalb nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Gegenstand des Zivilverfahrens auch in vollem Umfang Gegenstand des Strafverfahrens sein wird. Auch wenn die Staatsanwaltschaft das Verfahren ganz oder teilweise einstelle, bleibe die Klägerin weiterhin im Zivilverfahren befugt, den Nachweis des von ihr behaupteten Schadens zu führen.

 

Auch der Einwand des Beklagten, seine Unterlagen seien beschlagnahmt, rechtfertige die Aussetzung nicht. Der Beklagte könne  über seinen Verteidiger  Einsicht in die Unterlagen nehmen.  Ebenso wenig könne der Einwand des Beklagten, sich aufgrund der der Wahrheitspflicht nach § 138 ZPO gegebenenfalls selbst bezichtigen zu müssen, die Aussetzung des Verfahrens nicht rechtfertigen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.05.2006  - VI-W (Kart) 6/06 -).

 

 

Das OLG verwies ferner darauf, dass gegen eine Aussetzung auch sprechen würde, wenn abzusehen sei, dass diese über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr dauern würde, § 149 Abs. 2 ZPO. Davon sei für den Fall einer Anklageerhebung bis zu einer Rechtskraft des strafgerichtlichen Urteils auszugehen, auch wenn Anklage zum Amtsgericht erhoben würde.


Zuständigkeitswahl und Verweisung: Arbeitsgericht oder ordentliches Gericht (Amts-/Landgericht) bei Klage gegen Arbeitnehmer und Dritten als Gesamtschuldner ?

BAG, Beschluss vom 05.09.2018 - 9 AS 3/18 -

Bei Klageerhebung ist stets die örtliche und sachliche Zuständigkeit eines Gerichts zu prüfen. Arbeitssachen, d.h. Verfahren aus dem Arbeitsrecht, gehören grundsätzlich vor das Arbeitsgericht. Teilweise kann aber der Kläger auch die Wahl treffen, ob er die Klage vor dem Arbeits- oder ordentlichem Gericht (Amts-/Landgericht) erhebt. So kann der Kläger bei einem möglichen Anspruch auf Schadensersatz gegen seinen (ehemaligen) Arbeitnehmer und einem Dritten (bei behaupteter gesamtschuldnerischer Haft)  zwar den Arbeitnehmer nur vor de, Arbeitsgericht verklagen, den Dritten aber sowohl gesondert vor dem Zivilgericht als auch dem Arbeitsgericht. Dies hat das BAG in einem Beschluss bekräftigt, mit dem das zuständige Gericht nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu bestimmen war, festgehalten:

 

Die beklagte GmbH stellte der klagenden GmbH insgesamt drei Rechnungen, die von dem ehemaligen Arbeitnehmer H. der Klägerin für diese zur Zahlung freigegeben wurden. Die Klägerin machte geltend, dass diesen Rechnungen keine Leistungen der Beklagten zugrunde lagen und forderte von der Beklagten als auch ihrem ehemaligen Arbeitnehmer H. als Gesamtschuldner die Rückzahlung. Während die Klägerin gegen ihren ehemaligen Arbeitnehmer Klage zum zuständigen Arbeitsgericht erhob, erwirkte sie gegen die Beklagte einen Mahnbescheid; nach Widerspruch wurde das Verfahren an das im Mahnbescheid benannte LG Ingolstadt abgegeben. Auf Antrag der Klägerin und im Einverständnis mit der Beklagten hat das Landgericht die zu den ordentlichen Gerichten erhobene für unzulässig erklärt und „zur gemeinsamen Verhandlung mit dem Verfahren gegen Herrn H.“ an das Arbeitsgericht verwiesen mit Hinweis darauf, dieses sei nach § 2 Abs. 3 ArbGG zuständig. Das Arbeitsgericht hat die Übernahme des Rechtsstreits abgelehnt und den Rechtstreit dem BAG zur Bestimmung des zuständigen Gerichts mit der Begründung vorgelegt, der Verweisungsbeschluss des Landgerichts sei offensichtlich unhaltbar und entfalte daher keine Bindungswirkung.

 

Das BAG folgte der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht. Das entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu bestimmende Gericht sei das Arbeitsgericht; seine Zuständigkeit ergäbe sich aus dem bindenden Verweisungsbeschluss des Arbeitsgerichts. Grundsätzlich sei ein (wie hier) rechtskräftiger Verweisungsbeschluss gem. §§ 17a Abs. 2 S. 3 GVG, 48 Abs. 1 ArbGG bindend; in enstprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO habe die Bestimmung des zuständigen Gerichts zu erfolgen, wenn dies zur Wahrung einer funktionierenden Rechtspflege und Rechtssicherheit erforderlich sei, was dann der Fall sei, wenn Zweifel über die Bindungswirkung aufkämen und keines der infrage kommenden Gerichte bereit sei, die Sache zu übernehmen oder die Annahme gerechtfertigt sei, dass trotz Anhängigkeit bei einem Gericht gem. § 17b Abs. 1 GVG die Sache nicht prozessordnungsgemäß betrieben würde.

 

Grundsätzlich entfalte auch ein rechtskräftiger Verweisungsbeschluss Bindungswirkung, wenn er nicht schlechterdings als im Rahmen des § 17a Abs. 2 Nr. 1 GVG nicht hätte ergehen dürfen (Verletzung rechtliches Gehör, nicht durch den gesetzlichen Richter erlassen oder jeder Grundlage entbehrt und von daher willkürlich sei). Danach sei aber der Beschluss des Landgerichts nicht offensichtlich unhaltbar. Auszugehen sei von den Umständen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit; nachträgliche Veränderungen  würden nicht zum Verlust eines einmal gegebenen Rechtsweges führen. Entscheidend sei danach der Zeitpunkt des Eingangs der Akte bei dem Landgericht nach Abgabe durch das Mahngericht. Zu diesem Zeitpunkt sei der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gem. § 143 GVG eröffnet gewesen, da der Natur nach der gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit beträfe, die nicht in die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 ArbGG falle. Alleine die Möglichkeit einer sogen. Zusammenhangsklage nach § 2 Abs. 3 ArbGG berühre die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nicht; sie begründet nur die fakultative Zuständigkeit, die erst durch entsprechende Klageerhebung entstünde. Es bliebe mithin der klagenden Partei überlassen, ob sie ihren Anspruch vor dem ordentlichen Gericht oder in Ansehung des als Gesamtschuldner mit in Anspruch genommenen Arbeitsnehmers, gegen den Klage vor dem Arbeitsgericht zu erheben war, verbinden und den Dritten (Beklagte) dort ebenfalls verklage. Von diesem Wahlrecht habe die Klägerin durch Angabe im Mahnbescheid (§ 690 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) gegen die Beklagte Gebrauch gemacht, indem sie als streitiges Gericht das Landgericht benannt habe. Die einmal getroffene Wahl entfalte wie beim Wahlrecht nach § 35 ZPO Bindungswirkung und könne nicht widerrufen werden.

 

Zwar habe hier das Landgericht die eigene Zuständigkeit erkannt, da es in dem Beschluss von einer „auch“ gegebenen Zuständigkeit des Arbeitsgerichts spricht. Offenbar sei das Landgericht allerdings davon ausgegangen, es könne trotz der Zulässigkeit des Rechtswegs zum ordentlichen Gericht auf Antrag den Rechtsstreit an ein anderes Gericht eines anderen Rechtswegs verweisen. Dabei  habe es die Bindungswirkung des § 17a Abs. 2 S. 2 GVG verkannt. Allerdings sei dies nicht willkürlich gewesen, da das Landgericht die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts kraft Sachzusammenhangs gem. § 2 Abs. 3 ArbGG ausführlich geprüft habe und mit dem Verweisungsbeschluss letztlich lediglich einem einvernehmlichen Verlangen beider Parteien nachgekommen sei (es sei der aus eigenem Antrieb der Klägerin gestellte Antrag gewesen, zu dem die Beklagte erklärt habe, keine Einwände dagegen zu haben). Damit läge keine willkürliche Behandlung durch das Landgericht vor. Nicht das Gericht, an welches verwiesen würde, solle vor willkürlichen oder sonst jeder gesetzlichen Grundlage entbehrenden Entscheidung geschützt werden, mit der ihr Streitfall dem zuständigen Gericht und damit gesetzlichen Richter entzogen würde (BGH, Beschluss vom 29.04.2014 - X AZR 172/14 -).

 

 

Anmerkung: Will der Kläger einen (ehemaligen) Arbeitnehmer und einen Dritten im gleichen Sachzusammenhang verklagen, kann er sich entscheiden, ob er beide vor dem Arbeitsgericht verklagt (die Klage gegen den Arbeitnehmer wäre zwingend vor dem Arbeitsgericht zu führen) oder vor getrennten Gerichten in unterschiedlichen Rechtswegen. Für die gemeinsame Klage gem. § 2 Abs. 3 ArbGG könnte sprechen, zu verhindern, dass die jeweiligen Beklagten bei unterschiedlichen Rechtswegen jeweils dem Anderen als Zeuge zur Verfügung stünden. Gegen eine Verbindung vor dem Arbeitsgericht könnte aber auch die unterschiedliche prozessuale Situation im Übrigen sprechen, insbesondere die unterschiedliche Bewertung einer Arbeitnehmerhaftung gegenüber einer Haftung eines Dritten, die beim Arbeitsgericht leicht aus den Augen verloren werden könnte. 


Wechsel von der Leistungs- zur Feststellungsklage im Berufungsverfahren

OLG Koblenz, Urteil vom 16.05.2018 - 5 U 1321/17 -

Die Klägerin (eine Wohnungseigentümergemeinschaft) machte wegen fehlerhafter Dacharbeiten durch das von der beklagten Bauträgerin beauftragte Unternehmen erstinstanzlich Schadensersatz in Höhe von € 27.838,26 netto, die Feststellung der Einstandsverpflichtung der Beklagten für anfallende Mehrwertsteuer bei Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hatte der Klage stattgegeben. Gegen das Urteil legte die Beklagte Berufung ein, mit der sie u.a. geltend machte, dass unter Berücksichtigung der neuern Rechtsprechung des BGH die Mängelbeseitigungskosten nicht mehr (wie hier) fiktiv abgerechnet werden könnten. Während die Beklagte die Abänderung des Urteils durch Klageabweisung beantragte, beantragte die Klägerin die Zurückweisung der Berufung und beantragte hilfsweise, dass die Beklagte ihr die Kosten der Dachreparatur nach Maßgabe eines bestimmten Gutachtens einschl. etwaiger nachträglicher Mehraufwendungen zu erstatten habe und ferner die Beklagte auf Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten an die Klägerin zu verurteilen.

 

Die Berufung der Beklagten wurde vom OLG zurückgewiesen und das Urteil unter Berücksichtigung der teilweisen Klageänderung mach Maßgabe der Hilfsanträge aufrechterhalten. Die Klageänderung, so das OLG, sei zulässig und begründet gewesen.

 

Der BGH hatte seine Rechtsprechung zur fiktiven Abrechnung von werkvertraglichen Mängelbeseitigungsansprüchen geändert. Mit seiner Entscheidung vom 22.02.2018 - VI ZR 46/17 - legte der BGH dar, dass der Besteller, der das mangelhafte Werk behalte und den Mangel nicht beseitigen lasse, entgegen der bis dahin verbreiteten Ansicht seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen könne. So aber hatte hier die Klägerin den Schaden im Leistungsantrag geltend gemacht. Das OLG sah daher hier eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Antragsänderung durch die Klägerin, die auch noch im Berufungsverfahren erfolgen könne (BGH, Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 301/13 -); danach können Klageerweiterungen oder –beschränkungen vorgenommen werden, ohne dass dies eine Klageänderung wäre.  

 

Das notwendige Feststellungsinteresse läge hier auch vor. Es habe noch keine Mangelbeseitigung stattgefunden, weshalb ein Vorrang der Leistungsklage ausscheide. Dass die Klägerin hier in der Sache auch einen Schadensersatzanspruch habe, sei vom Landgericht zutreffend bejaht worden.