Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) hatte einen Antrag in einem selbständigen Beweisverfahren (§§ 485 ff ZPO) durch Einholung des schriftlichen Gutachtens eines vom Gericht zu beauftragenden Sachverständigen gestellt, dem das Amtsgericht stattgab. Nach Durchführung des Orttermins teilte der Sachverständige mit, es sei noch eine Bauteilöffnung erforderlich, für die die Parteien einen Handwerker beauftragen müssten, im Hinblick auf die Beantwortung des Beweisbeschlusses zu einem Innenbereich seien alle Feststellungen getroffen. Nachdem die Parteien erklärten, keine Handwerker zu stellen, beschränkte das Amtsgericht das beweisverfahren auf den Innenbereich. Auf die Beschwerde der GdWE als Antragsteller hob das Landgericht diesen Beschluss auf und verweis das Verfahren an das Amtsgericht zurück. Das Landgericht ließ gegen seinen Beschluss die Rechtsbeschwerde mit der Begründung zu, den Antragsgegnern müsse rechtliches Gehör gewährt werden zu der Frage der Zulässigkeit der gegen den amtsgerichtlichen Beschluss eingelegten Beschwerde (welches es selbst bejahte). Die von den Antragsgegnern eingelegte Rechtsbeschwerde wurde vom BGH als unzulässig abgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde sei nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt sei, § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO oder sie vom Rechtsbeschwerdegericht zugelassen worden sei, § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO. Die hier einzig in Betracht kommende Alternative der Zulassung würde hier gleichwohl nicht zur Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde führen. Die Zulassung sei nämlich dann nicht bindend, wenn die Beschwerde bereits nicht statthaft gewesen sei. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung könne nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden. Deshalb sei die Rechtsbeschwerde auch dann unzulässig, wenn sie vom Beschwerdegericht gerade (wie hier) im Hinblick der Klärung der Zulässigkeit der Beschwerde zugelassen habe (BGH, Beschluss vom 13.09.2011 - VI ZB 67/10 -).
Ein Beschluss, mit dem die Durch- oder Fortführung eines selbständigen Beweisverfahrens angeordnet würde, sei nicht anfechtbar, auch dann nicht, wenn sie vom Beschwerdegericht angeordnet würde. Dies beruhe auf dem mit § 490 Abs. 2 S. 2 ZPO verfolgten Beschleunigungsprinzip. Gleiches gelte für einen Beschluss, mit dem die Fortführung des Beweisverfahrens angeordnet würde.
Anmerkung:
Das Landgericht hätte bereits von Rechts wegen die von der GdWE eingelegte Beschwerde als unzulässig zurückweisen müssen. Da das Landgericht allerdings annahm, in diesem Fall sei die Beschwerde ausnahmsweise zulässig, da es sich um einen deklaratorischen Beschluss handele, sei hier § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO anzuwenden und die Rechtsbeschwerde zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegner zuzulassen. Die Entscheidung des Landgerichts war mithin mit einem schwerwiegenden Rechtsfehler behaftet, der letztlich sogar einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) insoweit darstellte, als die Entscheidung - ohne jegliche Beschwerdemöglichkeit - alleine dem Amtsgericht oblag und dessen Entscheidung rechtsbindend war. Da nun der BGH als Rechtsbeschwerdegericht feststellte, dass die Beschwerde gegen den amtsgerichtlichen Beschluss nicht zulässig war, konnte er natürlich nicht in der Sache über die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung des Amts- bzw. Landgerichts befinden. Allerdings hatte er erkannt, dass auch das Landgericht in der Sache nicht hätte entscheiden dürfen, einerlei ob es die amtsgerichtliche Entscheidung stützen wollte oder (wie hier) nicht. War das Landgericht prozessual nicht berufen, eine Entscheidung zu treffen, da eine Rechtsbindung bereits durch die Entscheidung des Amtsgerichts eingetreten war, entschied ein hier dazu nicht berufener Richter. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinem Beschluss vom 18.02.2020 - 1 BvR 1750/19 - für eine die Verfassungsbeschwerde rechtfertigende Rüge der Verletzung des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gefordert, dass das Fachgericht (hier Landgericht) die Gewährleistung aus Art. 101 Abs. 2 S. 1 verkannt habe oder maßgebliche Verfahrensnormen objektiv willkürlich angewandt wurden. In der vom BVerfG zu beurteilende Entscheidung hatte ein Landgericht eine bereists seit Wochen zur Staatsanwaltschaft berufende Richterin an dieser mitgewirkt. Hierin sah das BVerfG einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter; entweder sei die Frage der Zuständigkeit übergangen worden oder ein Ermessen für sich in Anspruch genommen, welches nach dem klaren Regelungen des Geschäftsverteilungsplan nicht bestanden habe. In beiden Fällen sei die Entscheidung fehlerhaft und unvertretbar. Dies sei eine willkürliche fehlerhafte Anwendung der Zuständigkeitsnormen.
Vorliegend hatte das Landgericht seine Annahme einer Zulässigkeit der Beschwerde begründet. Kann aber eine Willkürlichkeit alleine deshalb entfallen, da das Gericht eine mögliche Unzulässigkeit der Beschwerde erkennt, diese aber aus einer Auslegung heraus meint verneinen zu können ? Wohl nicht. War aber damit, wie auch der BGH erkennt, letztlich das Landgericht nicht berechtigt über die Beschwerde zu entscheiden, war zwar der BGH nach seiner ständigen Rechtsprechung gehindert, über die zugelassene Rechtsbeschwerde in der Sache zu entscheiden. Er hätte damit zwar nicht in der Sache entscheiden können, aber über die Entscheidung des Landgerichts als Beschwerdegericht insgesamt und sie wegen Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG aufheben können. Es kann dem Bürger nicht zugemutet werden, nach einer zugelassenen Rechtsbeschwerde, die wegen eines Zulassungsmangels zum Landgericht unzulässig ist, nach Abweisung der Rechtsbeschwerde als unzulässig Verfassungsbeschwerde einzulegen. Zudem hätte hier der BGH von der Erhebung der Gerichtsosten wegen Fehlbehandlung durch das Landgericht absehen können, § 21 GKG.
Der Streit der Parteien ging in der Sache um behauptete Mängel an einer neuerrichteten Autobahnbrücke. Die Antragstellerin beantragte die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO zur Feststellung von Mängeln bestimmten Stahlbauteilen, dessen Zulässigkeit sich aus § 485 Abs. 1 Fall 2 ZPO wie auch aus € 485 Abs. 2 ZPO ergebe. Von der Antragsgegnerin wurde auf die vereinbarten VOB/B verwiesen, weshalb dem selbständigen Beweisverfahren die Schiedsgutachterabrede nach § 18 Abs. 4 VOB/B und Ziffer 2.3.6. ZTV-ING, Teil 1, Abschnitt 1 entgegenstünde. Das Landgericht wies den Antrag zurück. Auch die sofortige Beschwerde war nicht erfolgreich, weshalb die Antragstellerin die zugelassene Rechtsbeschwerde einlegte. Aber auch diese führte nicht zum Erfolg. Der BGH vertrat die Ansicht, dass die Schiedsgutachterabrede nach § 18 Abs. 4 VOB/B Vorrang habe und es von daher der Antragstellerin an einem rechtlichen Interesse an einem selbständigen Beweisverfahren ermangele.
Nach § 18 Abs. 4 S. 1 VOB/B könne jeder Vertragspartei bei Meinungsverschiedenheiten unter anderem über die Eigenschaft von Stoffen oder Bauteilen, für die allgemein gültige Prüfverfahren bestünden, die materialtechnische Untersuchung durch eine staatliche oder staatlich geprüfte Materialprüfungsstelle vornehmen lassen, deren Feststellungen nach § 18 Abs. 4 VOB/B verbindlich seien. Die Regelung in § 18 Abs. 4 VOB/B stelle eine Schiedsgutachterabrede dar, soweit der gegenständliche Anwendungsbereich reiche.
Im Einzelnen zeigte der BGH den unterschiedlichen Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur zum Verhältnis eines selbständigen Beweisverfahrens im Verhältnis zu einer Schiedsgutachterabrede der Parteien auf. Teilweise würde für ein selbständiges Beweisverfahren das rechtliche Interesse negiert, wenn die Parteien eine Schiedsgutachterabrede getroffen hätten. Nach anderer Ansicht bliebe die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens trotz Schiedsgutachtervereinbarung zulässig. Eine vermittelnde Ansicht nehme eine Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens an, solange ein Schiedsgutachterverfahren noch nicht eingeleitet worden sei bzw. ein Schiedsgutachten noch nicht eingeholt worden sei. Der BGH folgte der ersten Auffassung zur Unzulässigkeit wegen fehlenden rechtlichen Interesses.
Mit der Schiedsgutachterabrede würden die Parteien die Abrede treffen, dass die gegenständlich in der Vereinbarung (hier § 18 Abs. 4 ZPO) erfassten Tatsachenfragen grundsätzlich bindend durch den Schiedsgutachter festgestellt werden sollen, dessen Feststellungen dann nur noch bedingt nach Maßgabe von §§ 317 ff BGB gerichtlich überprüfbar seien (BGH, Urteil vom 11.03.2021 - VII ZR 196/18 -). Der Wille der Parteien sei mit der Schiedsgutachterabrede darauf gerichtet, dass bei einer Auseinandersetzung ein Schiedsgutachten eingeholt werden solle und über das Beweisthema gerade keine gerichtliche Beweiserhebung vorgenommen werden solle.
Es entspräche den Grundsätzen der Privatautonomie zu entscheiden, ob bei Auseinandersetzungen über tatsächliche Fragen ein Gericht selbständiges Beweisverfahren angestrengt werden soll/kann oder nicht. Ein entsprechender Vertrag, mit dem sich eine Partei zu einem bestimmten prozessualen Verpflichtet oder sich verpflichtet ein solches zu unterlassen, sei wirksam, wenn die Handlung oder Unterlassung möglich sei und weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen die guten Sitten verstoße (BGH, Urteil vom 21.12.2005 - VIII ZR 108/04 -). Haben die Parteien eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass Feststellungen auf andere Weise als durch ein selbständiges Beweisverfahren getroffen werden sollen, fehle es daher an einem rechtlichen Interesse für eine vorherige oder parallele Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens. Dies gelte auch für § 18 Abs. 4 VOB/B. Die sich daraus ergebende Sperrwirkung trage auch dem Umstand Rechnung, eine doppelte Begutachtung in derselben Angelegenheit zu vermeiden.
Auch der Umstand, dass im Rahmen des Schiedsgutachterabrede keine Streitverkündung nach §§ 72 ff ZPO möglich sei und von daher in einem Folgeprozess mit einem Dritten eventuell doch ein gerichtliches Gutachten einzuholen ist, ändert im Hinblick auf die Zulässigkeit der privatautonomen Vereinbarung der Parteien nichts.
Zudem läge auch kein Fall des § 485 Abs. 1 Fall 2 ZPO vor vor dem Hintergrund, dass sich die Stahlbauteile an einem Ort im Ausland befänden. Dies begründe ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht die Besorgnis eines Beweismittelverlusts (wobei für Gegenstände, die ins Ausland verbracht werden sollen, anders gelten könnte).
Ist ein streitiges Verfahre noch nicht anhängig, kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO die Durchführung eine selbständigen Beweisverfahren beantragt werden. Dieses dient (auch) dazu, einen beweis für ein mögliches späteres Hauptsacheverfahren zu sichern. Es wird häufig in Bausachen genutzt, da sich die Streitverfahren lange hinziehen und die die Sicherung eines Beweises im Hinblick z.B. auf einen Mangel der Bausache erforderlich ist vor dem Hintergrund, dass er beseitigt werden soll und das Bauwerk nutzen zu können. Mit der Beseitigung des Mangels könnte gegebenenfalls der Bauherr nicht mehr den Nachwies führen, dass ein vom Bauunternehmer zu vertretender Mangel vorliegt. Häufig besteht in solchen Fällen auch Übereinstimmung zwischen den Parteien auf Durchführung des Verfahrens, da - wird der behauptete Mangel nicht beseitigt - durch die Prozessdauer ein weitergehender Schaden des Bauherrn entstehen könnte, für den möglicherweise der Bauunternehmer aufzukommen hat.
Das selbständige Beweisverfahren bewirkt lediglich einen Beweisbeschluss zu dem vorgegebenen Beweisthema, die Einholung des Gutachtens und evtl. Ergänzung desselben oder auch Anhörung des bestellten Sachverständigen. Eine Entscheidung in der Sache ergeht in diesem Verfahren nicht.
Vorliegend musste sich das OLG mit einem Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens nach einem Verkehrsunfall auseinandersetzen, der vom Landgericht als unzulässig zurückgewiesen worden war.
Soweit anstelle eines privaten Sachverständigengutachtens über den Schadensumfang ein selbständiges Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO angestrengt wird, wird dies in der Regel für zulässig angesehen. Nur vereinzelt wird die Auffassung vertreten, anstelle des selbständigen Beweisverfahrens könne der Antragsteller auch ein Privatgutachten einholen.
Vorliegend wollte der Antragsteller mittels der beantragten Einholung eines unfallanalytischen Sachverständigengutachtens die Verantwortlichkeit der Beteiligten an den Schäden geklärt wissen. Das Landgericht, und ihm folgen das OLG, haben aber die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 485 Abs. 2 ZPO negiert.
§ 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO sieht vor, dass ein selbständiger Beweisantrag zur Feststellung der Ursache eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels zulässig ist. Damit, so das OLG, könnten grundsätzlich auch Verkehrsunfälle Gegenstand eines solchen Verfahrens sein. Allerdings würde dies nicht gelten, wenn von vornherein zu erwarten sei, dass das Unfallgeschehen selbst und damit auch die Verantwortlichkeit für die dabei entstandenen Schäden nur durch die Vernehmung von Zeugen und Anhörung der Parteien hinreichend geklärt werden könne. Wenn, wie hier, objektive Anknüpfungstatsachen (so Spuren auf der Fahrbahn) fehlen würden, die auf den Kollisionsort schließen ließen, und der Streit darum gehen würde, welcher Beteiligte seine Fahrspur verlassen habe, würde dies dem selbständigen Beweisverfahren entgegenstehen. Es würden Anknüpfungstatsachen für das Sachverständigengutachten fehlen, die erst durch die Vernehmung von Zeugen und Anhörung der Parteien geschaffen werden könnten. In einem selbständigen Beweisverfahren könnten aber Zeugen und Parteien nach § 485 Abs. 2 ZPO nicht angehört werden; § 485 Abs. 2 S. 1 ZPO sieht lediglich die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen vor. Damit käme es (nach Angabe des OLG schon angesichts der Einlassung der Antragsgegner in dem Verfahren) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einer (jedenfalls ergänzenden) Begutachtung in dem Hauptsacheverfahren (also dem Verfahren nach Klageerhebung) gem. § 412 ZPO mit Partei- und Zeugenbefragung, weshalb das selbständige Beweisverfahren weder zu einer Verfahrensbeschleunigung noch zu einer Kostenreduzierung führen würde. Da auch vom Antragsteller keine sonstigen Gründe für die isolierte Einholung eines unfallanalytischen Gutachtens benannt worden seien und solche auch nicht ersichtlich seien, sei der Antrag unzulässig und zurückzuweisen.
Instruktiv ist in diesem Zusammenhang ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 07.04.2008 - I-1 U 212/07-), in dem der Kläger mit der Reparatur bis zum Abschluss eines selbständigen Beweisverfahrens zuwartete und von daher streitiger Nutzungsausfall bzw. Mietwagenkosten anfielen. Das OLG sah das Zuwarten in der besonderen Konstellation als zulässig an (also kein Verstoß gegen die Schadensgeringhaltungsverpflichtung), da der Kläger habe davon ausgehen dürfen, dass für die Unfallrekonstruktion eine Gegenüberstellung der Fahrzeuge beschädigten Fahrzeuge erforderlich sei, er dies aber mittels Privatgutachten - da er keinen Zugriff auf das gegnerische Fahrzeug nehmen kann - nicht habe ohne das Beweisverfahren bewerkstelligen können.
Die Klägerin begehrte Mieterhöhung für ein von ihr 2010 vermietete Wohnung. Im Mietvertrag war keine Mietfläche benannt, lediglich der Mietzins mit € 8,63/qm und insgesamt mit netto € 798,62/Monat benannt; die Wohnungsgröße wurde von der Klägerin mit 92,54qm benannt. Amts- und Landgericht wiesen die Klage ab. Auf die zugelassene Revision wurde das Urteil des Landgerichts aufgehoben und der Rechtsstreit zurückverwiesen. Die Beklagte behauptete nunmehr eine Wohnfläche von 80,674qm. Auf Nachfrage wurde klägerseits mitgeteilt, keinen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Klärung der Größe der Wohnung stellen zu wollen. Die Berufung wurde neuerlich unter Zulassung der Revision zurückgewiesen. Die Revision wurde diesmal ebenfalls zurückgewiesen.
Die Beweislast für die in Ansatz zu bringende Wohnungsgröße läge bei der Klägerin als Vermieterin, die eine Mieterhöhung begehre. Den Beweis einer für den Erfolg der Klage maßgeblichen Wohnungsgröße von 92,54 qm habe die Klägerin allerdings nicht erbracht. Die Beklagte habe unter Vorlage von Messergebnissen der einzelnen Räume und einer sich hieraus ergebenden Wohnfläche von 80,674qm die klägerseits behauptete Größe der Wohnung substantiiert bestritten, weshalb es nunmehr Sache der Klägerin gewesen wäre, einen Beweis für die von ihr behauptete Größe der Wohnung anzutreten. Auf die Nachfrage des Berufungsgerichts an die anwaltlich vertretene Klägerin, ob sie ein Sachverständigengutachten zur Größe der Wohnung wolle, sei dies ausdrücklich verneint worden und auch kein anderes Beweismittel angeboten worden.
Der Vortrag der Beklagten in der widereröffneten Berufungsverhandlung nach Rückverweisung zur Wohnfläche sei nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO berücksichtigungsfähig, wobei allerdings selbst bei fehlerhafter Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags durch das Berufungsgericht dies im Rahmen einer Revision nicht erfolgreich eingewandt werden könne (BGH, Urteile vom 02.03.2005 - VIII ZR 174/04- und vom 06.12.2007 - III ZR 146/07 -).
Mit der Revision macht die Klägerin geltend, das Gericht habe auch gem. § 144 ZPO ohne Antrag des Beweispflichtigen ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der Wohnungsgröße einholen können. Das Landgericht habe aber nach Auffassung des BGH hier nicht gegen § 144 ZPO verstoßen. Die Anordnung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens stünde im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts und damit könne vom BGH auch nur zur Ausübung des Ermessens geprüft werden. Zu beachten sei, dass die dem Gericht nach § 144 ZPO eröffnete Möglichkeit die Parteien nicht von deren Darlegungs- und Beweislast befreie. Daher sei der Tatrichter, dem die erforderliche Sachkunde fehle und der davon Abstand nehmen wolle, von Amts wegen gemäß § 144 ZPO sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich gehalten, die beweisbelastete Partei nach § 403 ZPO auf die Notwendigkeit eines Beweisantrags hinzuweisen (BGH, Urteil vom 24.06.2015 - IV ZR 181/14 -; vgl. aber auch BGH, Beschluss vom 12.03.2019 – VI ZR 278/18 -). Dies sei der im Zivilprozess geltenden Parteiherrschaft geschuldet. Damit habe es zunächst der Klägerin bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten oblegen zu klären, ob und welche Beweismittel angeboten werden, was insbesondere für ein mit höheren Kosten verbundenes Sachverständigengutachten gelte. Es sei daher nicht ermessenfehlerhaft, wenn nach einem Hinweis und einem offen ausgesprochenen entgegenstehenden Willen der beweisbelasteten Partei der Tatrichter von einer Einholung des Gutachtens von Amts wegen absähe. Das Absehen sei damit begründet worden, dass die Klägerin der Auffassung sei, die Beklagte sei mit ihrem Vortrag zur Größe der Wohnung im Berufungsrechtszug nach der Zurückverweisung an das Landgericht ausgeschlossen, da der klägerische Vortrag im Rahmen der Klage erstinstanzlich nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte; damit habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass nach ihrer (im Ergebnis fehlerhaften) Auffassung eine Beweiserhebung entbehrlich sei. Bei dieser Konstellation habe auch nicht vom Gericht die anwaltlich vertretene Klägerin fragen müssen, ob diese bei einem entsprechenden Beweisbeschluss den Kostenvorschuss (§ 17 Abs. 3 GKG) zahlen würde.
Ebenso habe das Landgericht nach der Zurückverweisung nicht nach § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass das durch die Zurückverweisung wiedereröffnete Berufungsverfahren durch das vorangegangene Urteil des BGH in keiner Weise vorgezeichnet sei und es keine Bindung des Berufungsgerichts gäbe, dass jetzt nur noch um die (im vorangegangenen Revisionsverfahren zur Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung führenden) sonstigen Voraussetzungen (also nicht die Größe der Wohnung) gehen würde. Es sei gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung, dass nach einer Zurückverweisung jedenfalls in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel möglich seien. Dies unabhängig davon, dass hier auch die Klägerin unmissverständlich vom Berufungsgericht darauf hingewiesen worden sei, dass es gedenkt das neue Vorbringen der Beklagten zur Wohnungsgröße zu berücksichtigen und damit zu erkennen gegeben habe, dass es nicht gedenke, nur über die sonstigen Voraussetzungen des Erhöhungsbegehrens zu entscheiden.
Der Kläger begehrte aus Anlass eines Verkehrsunfalls materiellen und immateriellen von den Beklagten. Vom Kläger wurde geltend gemacht, dass er bei dem Verkehrsunfall sich sowohl eine HWS-Distorsion wie auch eine Verletzung des linken Knies sowie eine Außenmeniskusläsion und eine Kreuzbandläsion zugezogen habe.
Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt) hatte nach Einholung eines Sachverständigengutachtens einen Primärschaden in Form der HWS-Distorsion angenommen, die übrigen Verletzungsfolgen aber nicht. Dabei stützte sich das OLG darauf, dass es sich nach der Beweisaufnahme keine Überzeugung iSv. § 286 ZPO habe bilden können, dass die weiteren Verletzungen kausal auf dem Unfall beruhen. Der Kläger vertrat im Revisionsverfahren die Ansicht, es hätte hier das erleichterte Beweismaß des § 287 ZPO zugrunde gelegt werden müssen. Dem folgte der BGH nicht.
Es sei, so der BGH, bei der Kausalitätsprüfung zwischen haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalität zu unterscheiden. Die haftungsbegründende Kausalität beträfe den Ursachenzusammenhang zwischen Verletzungshandlung und Rechtsgutsverletzung (also dem ersten Verletzungserfolg, sogen. Primärverletzung). Hier gelte das strenge Beweismaß des § 286 ZPO, welches die volle Überzeugung des Gerichts erfordere. Die haftungsausfüllende Kausalität beträfe den ursächlichen Zusammenhang zwischen der primären Rechtsgutsverletzung und hieraus resultierenden weiteren Verletzungen des Geschädigten (sogen. Sekundärverletzungen). Nur für diese Sekundärverletzungen greife das erleichterte Beweismaß des § 287 ZPO, wonach zur Überzeugungsbildung eine hinreichende bzw. überwiegende Wahrscheinlichkeit genüge (an der [missverständlichen] Formulierung im Beschluss vom 14.10.2008 - VI ZR 7/08 - würde ausdrücklich nicht mehr festgehalten).
So sei auch in den Entscheidungen vom 11.01.1972 - VI ZR 46/71 - und vom 30.01.1973 - VI ZR 14/72 - entschieden worden. In dem Senatsurteil vom 11.01.1972 sei es um ein mit Gesundheitsschäden geborenes Kind gegangen, welches die Primärverletzung einer Schädigung der Leibesfrucht durch den Unfall der Mutter nach § 286 ZPO nachgewiesen habe, weshalb es bei der Frage, ob die Hirnschädigung Folgeschaden der Verletzung der Leibesfrucht war, nach § 287 ZPO zu prüfen gewesen sei. Im Fall des Urteils vom 30.01.1973, bei dem der durch einen von ihm verursachten Verkehrsunfall schwer verletzt auf der Fahrbahn liegende Geschädigte von einem Bus überrollt wurde und zusätzlich schwer verletzt wurde, hätten sich die zusätzlichen Auswirkungen der durch das Überrollen entstandenen Verletzungen, zumindest im Hinblick auf eine Mitursächlichkeit für den Tod des Geschädigten, nach § 287 ZPO beurteilt.
Der (hilfsweise) Angriff des Klägers gegen die Entscheidung des OLG, mit denen eine verfahrensfehlerhafte Anwendung des § 287 ZPO für die Knieverletzung geltend gemacht wurde, sei nicht begründet. Das OLG habe sich nach der entscheidenden und nicht gegen Denksätze und Erfahrungssätze verstoßenden Begründung des Urteils auf der Grundlage des Gutachtens keine Überzeugung dahingehend bilden können, dass die im Röntgenbefund und MRT-Befund festgestellte krankhafte Veränderung des (vorarthroskopierten) Kniegelenks, bei dem nach Angaben des Sachverständigen bereits erhebliche degenerative Vorschäden vorgelegen haben, auf eine unfallbedingte Verletzung zurückzuführen sei.
Die Anschlussrevision der Beklagten hatte Erfolg und führte insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens an das OLG. Das OLG ging von einer leichtgradigen HWS-Distorsion als Primärverletzung aus. Zwar sei die Beweiswürdigung grundsätzlich Sache des Tatrichters, doch sei im Revisionsverfahren zu prüfe, ob dieser sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt habe. Dies nahm der BGH vorliegend nicht an. Die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts fände weder im Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen noch in sonstigen Feststellungen eine Grundlage. Der Sachverständige habe lediglich ausgeführt, ein HWS-Beschleunigungstrauma sei „möglich“, soweit überhaupt in einem noch einzuholenden unfallanalytischen Gutachten eine Relevanz des Unfallereignisses angenommen würde. Damit aber hätte hier das OLG zur Überzeugungsbildung iSv. § 286 ZPO nicht auf die Einholung eines unfallanalytischen Gutachtens verzichten dürfen, da diese für die abschließende medizinische Begutachtung erforderliche war. Das Ergebnis, ob die HWS-Distorsion kausal auf dem Unfall beruhe, wäre damit offen geblieben. Auch die Feststellung, es habe sich um einen „vergleichsweise heftigen Seitenaufprall“ gehandelt, habe das technische Gutachten nicht entbehrlich gemacht. Das Gericht dürfe auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur verzichten, wenn es eigene Sachkunde besitze, worüber die Parteien zuvor in Kenntnis zu setzen seien. Auch habe sich das OLG nicht allein auf die Befunde und Diagnosen der erstbehandelnden Ärzte stützen dürfen, da diese als Indizien lediglich einen eingeschränkten Beweiswert hätten und grundsätzlich nicht eine beantragte Einholung eines fachmedizinischen Sachverständigengutachtens durch das Gericht ersetzen könnten. Der behandelnde Arzt handele nicht als Gutachter, sondern als Therapeut, für den die Notwendigkeit einer Therapie im Mittelpunkt stünde, während die Benennung der Diagnose als solche für ihn zunächst von untergeordneter Bedeutung sei. Insoweit habe auch der gerichtliche bestellte medizinische Sachverständige zu den Befunden und Diagnosen ausgeführt, dass diese zwar prinzipiell für eine leichtgradige HWS-Beschleunigungsverletzung sprächen, dafür aber nicht charakteristisch seien. Auch die Verordnung von Schmerzmitteln sei kein beleg, da nicht festgestellt worden sei, ob diese wegen einer HWS-Distorsion oder wegen Schmerzen im Knie verabreicht worden wären.
Der Antragsteller (AS) beantragte im Oktober 2011 bei dem LG Tübingen die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gem. § 485 Abs. 2 ZPO. Mit Beweisbeschluss vom Februar 2012 bestellte das Landgericht einen Sachverständigen, der im Oktober 2012 sein Gutachten vorlegte. Im August 1993 erhob der AS Klage vor dem Landgericht Tübingen und bezog sich zum Bewies seiner Mängelbehauptungen auf das im Beweisverfahren eingeholte Gutachten. Im Februar 2014 setzte das Landgericht als Prozessgericht den Rechtsstreit bis zum Abschluss des Beweisverfahrens aus. Im Beweisverfahren selbst erstatte der Sachverständige nach weiteren Mängelbehauptungen des AS weitere Gutachten im Juni 2015 und März 2017. Mit Schriftsatz vom April 2017 legte der AS einen umfangreichen Schriftsatz im Beweisverfahren mit Fragen an den Sachverständigen vor und stellte einen weiteren Ergänzungsantrag im September 2017. Im Dezember 2017 nahm das Prozessgericht den Rechtsstreit wieder auf, erteilte den Parteien Auflagen und Hinweise, zog die Akte des selbständigen Beweisverfahrens bei, forderte einen Auslagenvorschuss zur Ladung des Sachverständigen und bestimmte einen Verhandlungstermin. Mit Beschluss vom gleichen Tag erklärte das Landgericht im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens dieses für beendet und setzte den Verfahrenswert fest.
Der AS erhob gegen die jeweiligen Beschlüsse Beschwerde. Das Prozessgericht half nicht ab und legte den Vorgang dem OLG vor, welches die Beschwerde mit Beschluss vom 17.01.2018 - 10 W 4/18 - zurückwies. Im selbständigen Beweisverfahren half das Landgericht der Beschwerde ebenfalls nicht ab und legte sie dem OLG vor.
Die zulässige Beschwerde des AS gegen den Beschluss des Landgerichts, das selbständige Beweisverfahren für beendet zu erklären, sah der Senat als zulässig, in der Sache aber nicht begründet an.
Als Prozessgericht wies das Landgericht die gegen seinen Beschluss zur Wiederaufnahme des Verfahrens gerichtete Beschwerde zurück. Die Zulässigkeit ergäbe sich daraus, dass gegen die Ablehnung des Antrages auf Durchführung des Beweisverfahrens die sofortige Beschwerde statthaft sei, ebenso gegen die Ablehnung der Änderung oder Ergänzung des Beweisbeschlusses oder des Antrages auf Erläuterung des Gutachtens. Eine förmliche Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens sei im Gesetz nicht vorgesehen; erfolge sie, würde sich dies inzident als Ablehnung der Durchführung des Beweisverfahrens darstellen und mithin notwendig das Beschwerderecht (als fristgebundene sofortige Beschwerde) eröffnen.
Allerdings sei die Beschwerde hier in der Sache nicht begründet. Das selbständige Beweisverfahren sei beendet, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt sei (BGH, Urteil vom 28.10.2010 - VI ZR 172/09 -). Es sei es aber auch dann erledigt, wenn die Zuständigkeit für die Beweiserhebung auf das Prozessgericht übergehen würde, was dann der Fall sei, wenn in der Hauptsache Klage vor dem Prozessgericht erhoben würde (BGH, Beschluss vom 22.07.2004 - VII ZB 3/03 -) und das Prozessgericht die Akten des Beweisverfahrens beiziehen würde.
Diesem Übergang stünde nicht entgegen, dass das Gericht im selbständigen Beweisverfahren noch nicht sämtliche Beweisfragen erledigt oder Anträge/Fragen abgearbeitet habe. Das Prozessgericht sei verpflichtet, wenn es die Akten des noch nicht beendeten Beweisverfahrens beiziehe, die Beweisaufnahme im vorgefundenen Stand selbst fortzusetzen (BGH, Beschluss vom 14.11.2017 - VIII ZR 101/17 -), weshalb eine Zuständigkeit des Gerichts des selbständigen Beweisverfahrens daneben nicht bestehen könne (arg. § 485 Abs. 1 1. Halbs. ZPO). Nicht Voraussetzung sei ein eigener Beweisbeschluss im streitigen Verfahren (Prozessverfahren). Die (vorgezogene) Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren stehe einer Beweisaufnahme im streitigen verfahren gleich, § 493 Abs. 1 ZPO, und wirke daher wie eine vor dem Prozessgericht durchgeführte Beweisaufnahme. Allerdings sei das Prozessgericht nicht verpflichtet, im Umfang sämtlicher im selbständigen Beweisverfahren gestellter Anträge weiter Beweis zu erheben, da es hier (anders als im selbständigen Beweisverfahren) auf die Erheblichkeit für den Prozessstoff ankäme, weshalb die Fortsetzung der Beweisaufnahme über unerhebliche Tatsachen unzulässig wäre. Da vorliegend der AS nicht dargelegt habe, dass er im selbständigen Beweisverfahren die Feststellung von Mängeln angestrebt habe, die nicht gleichzeitig zum Gegenstand des streitigen Verfahrens gemacht wurden, war auch insoweit nicht das selbständige Beweisverfahren fortzuführen gewesen.